Dictamen N° 31073/2011

N° 31.073 Fecha: 16-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Canales Pérez, funcionario de la Municipalidad de Santiago, quien realiza labores de vigilancia en un establecimiento educacional, para reclamar el pago de horas extraordinarias por los trabajos que habría desarrollado en exceso de su jornada laboral, en el período comprendido entre noviembre de 2010 y abril de 2011. Requerido su informe, la Municipalidad de Santiago lo emitió mediante el oficio N° 704, de 2011, expresando que la Dirección de Educación no ha autorizado al recurrente la ejecución de trabajos extraordinarios y además, que tampoco consta que éste los haya desempeñado efectivamente, de manera que no tendría derecho al pago que requiere. Sobre el particular, en primer término, cabe señalar que el artículo 3°, inciso segundo, de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, establece que el personal que se desempeña en servicios traspasados desde organismos o entidades del sector público y que administren directamente las municipalidades, como sucede con el recurrente, se rige por el Código del Trabajo. Precisado lo anterior, debe hacerse presente que de acuerdo a lo previsto en el artículo 22 del citado Código, la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales. A su vez, el artículo 28, inciso primero, del mismo texto, agrega que el indicado máximo semanal, no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días y, en su inciso segundo, que en ningún caso, la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38 -referencia que debe entenderse efectuada al inciso sexto de este artículo, luego de la modificación introducida a dicho precepto legal por la ley N° 19.759-. Por su parte, el artículo 30 del citado cuerpo normativo, dispone que se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. Además, es menester anotar que el artículo 32, inciso primero del aludido Código del Trabajo, establece el cumplimiento de determinados requisitos para la procedencia del pago de horas extraordinarias, a saber: primero, que sólo pueden pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la entidad empleadora; luego, que deben constar por escrito; y, por último, tener una vigencia transitoria no superior a 3 meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. Enseguida, de conformidad con el aludido artículo 38, incisos segundo y tercero, las empresas exceptuadas del descanso dominical -como sucede en la especie, al tenor del número 2 de esta disposición, al tratarse de labores o servicios que exigen continuidad por las necesidades que satisfacen-, podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos, debiendo pagar las horas trabajadas en esos días como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal y, además, otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, pudiendo ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores. Con todo, en casos calificados, agrega el inciso sexto del artículo 38, el Director del Trabajo -alusión que debe entenderse referida al Contralor General, tratándose del personal de la Administración del Estado regido por el sistema laboral del sector privado-, podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema (aplica dictámenes N°s. 11.068, de 2009, 80.521, de 2010, y 10.011, de 2011). Ahora bien, según la documentación acompañada, el recurrente habría pactado una jornada ordinaria de trabajo semanal de 44 horas, la que fue distribuida mediante un sistema de turnos, consistente en tres semanas alternadas: la primera, de lunes a domingo, con una carga laboral diaria de 9 horas de lunes a viernes, sábado libre, y 2 horas el domingo, lo que da un total de 47 horas semanales; la segunda, 7 horas el lunes, 9 horas los martes, miércoles y jueves, y los viernes, sábado y domingo libres, lo que suma 35 horas semanales; y la tercera, 10 horas de lunes a viernes, y sábado y domingo libres, lo que totaliza 50 horas semanales. Como es de toda evidencia, en lo que atañe al primer y tercer turno, el interesado cumple una jornada ordinaria de trabajo semanal que supera las 44 horas acordadas con su empleador, no obstante ello, en lo que respecta al segundo turno, en definitiva, ejecuta una carga horaria semanal inferior a la contratada, por lo que no se advierte el desarrollo de trabajos extraordinarios que deban ser retribuidos, como se reclama. A lo anterior, cabe agregar que las labores extras proceden y otorgan el derecho correlativo a su pago, en la medida que concurran de manera copulativa los tres requisitos indicados en el reseñado artículo 32, lo que en el presente caso tampoco se acredita que haya acontecido, debiendo añadirse que la documentación acompañada por el recurrente respecto de las tareas que habría realizado fuera de la jornada de trabajo, sin la autorización ni orden expresa de la jefatura correspondiente, no constituye un antecedente válido para su retribución en dinero. Finalmente, atendido que la carga semanal de trabajo que desempeña el peticionario no se ajusta a la convenida entre las partes, por cuanto, como se señalara, la asignación de ella en algunos casos, excede las 44 horas semanales y en otro, no las alcanza, la Municipalidad de Santiago, en lo sucesivo, deberá adoptar las medidas necesarias para adecuar la distribución de la jornada semanal del personal que interesa, a los términos precisados en el presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República