Dictamen N° 111565/2021

Nº E111565 Fecha: 04-VI-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General una persona, bajo reserva de identidad, denunciando una irregularidad en el pago de las remuneraciones del señor Antonio Jiménez Silva, Jefe del Departamento de Previsión Social de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, pues su sueldo se estaría pagando según la escala de remuneraciones de las Fuerzas Armadas y no la escala única de sueldos. En su informe, esa institución manifestó, en síntesis, que por concurso público, regulado por las disposiciones de la ley N° 18.834 y sujeto al régimen de remuneraciones del decreto ley N° 249, de 1973 -esto es, la escala única de sueldos o EUS-, se nombró al mencionado servidor en el cargo de Jefe de Departamento, grado 4°, de dicha subsecretaría, quedando afecto a la escala de remuneraciones del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, conforme a lo dispuesto en los artículos séptimo y octavo transitorios del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional y 6° transitorio de la ley N° 20.424. Por su parte, conferido traslado al señor Jiménez Silva, este indicó que cuando fue encasillado en la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas -en adelante, SSFFAA-, conservó sus remuneraciones conforme con la escala de remuneraciones de las Fuerzas Armadas, en virtud de lo previsto en los mencionados artículos transitorios, de modo que al ser nombrado como Jefe de Departamento, continuaría amparado por la norma de protección del artículo 7° transitorio de la ley N° 20.424, la que no establece temporalidad para su aplicación. Agrega que lo contrario afectaría su carrera funcionaria, al limitar el derecho de acceder a un grado superior. En primer término, cabe recordar que el inciso tercero del artículo 6° transitorio de la ley N° 20.424, en lo pertinente, facultó al Presidente de la República para disponer, a través de uno o más decretos con fuerza de ley, el traspaso y encasillamiento de personal desde las antiguas subsecretarías del Ministerio de Defensa Nacional a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, añadiendo en su inciso sexto, letra c), que el ejercicio de las aludidas facultades no podrá significar pérdida del cargo, disminución de rentas o modificación de los derechos estatutarios y previsionales del personal traspasado o encasillado. Luego, su artículo 7° transitorio, estableció que los funcionarios públicos del mencionado ministerio, que al momento de entrar en vigencia esta norma se encontraban afectos al régimen previsional y remuneratorio de las Fuerzas Armadas, continuarán rigiéndose por este para todos los efectos legales y reglamentarios, sin perjuicio del derecho de estos a optar por someterse al régimen del decreto ley N° 249, de 1973, sobre escala única de sueldos. Por su parte, el artículo séptimo transitorio del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, que fijó la planta de personal de la SSFFAA, dispuso que una vez encasillado, el funcionario que conserve el régimen de sueldos del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de la misma secretaría de Estado, gozará de las remuneraciones asociadas al grado de la escala de sueldos base de las Fuerzas Armadas que correspondan al mismo grado de la escala de sueldos base de la escala única de sueldos en que fue encasillado. En ese contexto, en virtud del artículo primero transitorio del aludido decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011, el señor Jiménez Silva fue traspasado sin solución de continuidad desde la antigua Subsecretaría de Aviación a la SSFFAA. Así, mediante la resolución N° 3.159, de 2011, de esa última, fue encasillado en un cargo profesional, grado 6° de la EUS, sin perjuicio de lo cual se mantuvo sujeto al sistema remuneratorio de las Fuerzas Armadas, amparado en la norma de protección del citado artículo séptimo transitorio. Posteriormente, a través de la resolución exenta N° 3.653, de 29 de junio de 2018, la referida Subsecretaría convocó a concurso y aprobó las bases para el cargo de Jefe del Departamento de Previsión Social, identificando la vacante como grado 4° de la EUS, planta Directiva, proceso en virtud del cual resultó seleccionado el señor Jiménez Silva y nombrado en dicha plaza, a contar del 6 de septiembre de 2018, dejándose constancia que aquel conservó la propiedad de su cargo profesional, grado 6°. Acto seguido, por resolución exenta N° 6.423, de 19 de octubre de 2018, la SSFFAA reconoció que el citado servidor, como empleado de la planta directiva, grado 4°, se encontraba afecto a la escala de remuneraciones de las Fuerzas Armadas y, por ende, le asistió el derecho a percibir los emolumentos que allí se indican. Precisado lo anterior, es menester recordar que en el dictamen N° 51.911, de 2016, de este origen, sobre un funcionario de la planta profesional, grado 6°, de la SSFFAA, afecto a la escala de remuneraciones de las Fuerzas Armadas, se informó que mientras ejerció una subrogancia como jefe de departamento, tuvo derecho a percibir las remuneraciones del grado 4° de la EUS, correspondientes al cargo que subrogó. añadiéndose que no resulta procedente extender el beneficio contemplado en el artículo séptimo transitorio del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011, a otros cargos compatibles que el funcionario favorecido por dicho precepto pueda desempeñar, como sucede con los de jefe de departamento, que son plazas remuneradas de acuerdo con la EUS. Luego, mediante el oficio N° 10.304, de 20 de abril de 2018, de esta Entidad de Control, se indicó, para el caso del funcionario que allí se individualiza, que las remuneraciones percibidas de conformidad con la escala de sueldos de las Fuerzas Armadas, por haber sido nombrado en el cargo de jefe de departamento de la SSFFAA de acuerdo con el artículo 8° de la ley N° 18.834, se encontraron ajustadas a derecho. Ello, amparado en los artículos 7° transitorio de la ley N° 20.424, y séptimo transitorio del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011. No obstante, ese último criterio fue modificado por lo concluido en el oficio N° 19.197, de 31 de julio de 2018, de este origen, que se pronunció sobre la legalidad del actuar de la SSFFAA, en orden a que quienes accedieron a los cargos de jefaturas de departamento, percibieran sus remuneraciones calculadas en base al mismo grado asignado a dicho cargo, pero de la escala de remuneraciones de las Fuerzas Armadas y no las de la EUS. En esa oportunidad, cuando la SSFFAA emitió su informe, mediante el oficio N° 5.541, de 20 de octubre de 2017, señaló que cuando los funcionarios que fueron nombrados jefes de departamentos y que mantuvieron sus anteriores cargos en propiedad, de conformidad con los artículos 86, 87 y 88 de la ley N° 18.834, pudieron escoger entre percibir las remuneraciones de las plazas que conservaban o la de los empleos que accedían, optaron por esas últimas, esto es, las correspondientes a la EUS. Al respecto, mediante el citado oficio N° 19.197, de 2018, esta Contraloría General concluyó que, dado que las referidas jefaturas percibían las remuneraciones de la EUS inherentes al cargo que desempeñaban, no se advirtió la ilegalidad reclamada. En este contexto, cabe precisar, en primer término, que las bases del concurso para proveer el cargo de Jefe de Departamento de Seguridad Social señalaban, de forma expresa, que esa vacante correspondía a un empleo de la planta directiva, grado 4°, de la escala única de sueldos, de manera tal que el funcionario que voluntariamente postuló y fue nombrado en aquella debió ser remunerado según dicha escala de sueldos y no con una diversa. Asimismo, de los antecedentes examinados, en especial, del mencionado oficio N° 5.541, de 20 de octubre de 2017, consta que, a esa fecha, la SSFFAA pagaba las remuneraciones correspondientes al cargo de jefe de departamento de conformidad con la EUS, por ser estas las inherentes a dicho cargo, lo que, en armonía con lo señalado en el oficio N° 19.917, de este origen, emitido el 31 de julio de 2018, se encontraba ajustado a derecho. Sin embargo, a partir del 18 de octubre de 2018, mediante resolución exenta N° 6.423, esa Subsecretaría modificó aquel criterio de pago, reconociéndole al señor Jiménez Silva el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a su empleo de jefatura grado 4°, de conformidad con la escala de remuneraciones de las Fuerzas Armadas, desconociendo el ya referido oficio N° 19.917, de 2018, alterando con ello el régimen remuneratorio propio de esa plaza. De esta manera, a la época del nombramiento del señor Antonio Jiménez Silva en el cargo de Jefe de Departamento de Seguridad Social, efectuado el 6 de septiembre de 2018, se encontraba plenamente vigente el oficio N° 19.197, de 2018, de este origen, sin que se aprecie fundamento alguno que justifique su incumplimiento por parte de la aludida SSFFAA, razón por la cual es dable concluir que desde aquella fecha aquel servidor solo tuvo derecho a percibir las remuneraciones inherentes a su cargo grado 4° EUS, y no las que se le enteraron como grado 4° de la escala de remuneraciones de las Fuerzas Armadas. Por consiguiente, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas deberá ajustar de inmediato las remuneraciones del señor Jiménez Silva y todos los actos posteriores vinculados a dichas retribuciones, al criterio contenido en el presente pronunciamiento, informando a esta Contraloría General en el plazo de 20 días hábiles. Asimismo, es necesario hacer presente que los pronunciamientos emitidos por esta Entidad de Control son obligatorios y vinculantes para los organismos sometidos a su fiscalización, carácter imperativo que encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575; y, 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, por lo que su incumplimiento por parte de dichas entidades significa la infracción a los deberes funcionarios, comprometiendo su responsabilidad administrativa, de acuerdo con lo sostenido en el dictamen N° 24.526, de 2018, de este origen. En consecuencia, la SSFFAA deberá instruir un sumario administrativo con el fin de determinar las eventuales responsabilidades emanadas del incumplimiento del oficio N° 19.197, de 2018, de este origen, y de la emisión de la resolución exenta N° 6.423, del mismo año, en virtud de lo cual las remuneraciones del cargo de Jefe de Departamento de Seguridad Social de esa entidad, grado 4° EUS, de la planta directiva, fueron calculadas en base a la escala de sueldos de las Fuerzas Armadas, debiendo informar a esta Contraloría General el inicio del procedimiento disciplinario, en el plazo de 20 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio, así como enviar a trámite de toma de razón la conclusión del referido procedimiento. A su turno, en lo que atañe a la alegación del señor Jiménez Silva de que se vulneraría su carrera funcionaria al cambiar su sistema remuneratorio, pues aquella garantizaría a los servidores la posibilidad de acceder a un cargo superior, cabe hacer presente que no se advierte que el criterio anterior constituya, en caso alguno, un impedimento para que aquel, si lo estima pertinente, postule y sea seleccionado para ocupar cargos sujetos a la EUS, debiendo en este caso ser remunerado conforme a este último sistema remuneratorio, tal como ocurriría con cualquier otro postulante a esa plaza. Por otra parte, tampoco se advierte que el criterio anterior constituya un impedimento para que el referido servidor continúe imponiendo en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, pues aquel ha conservado la propiedad de su cargo profesional, grado 6°, el cual se encuentra afecto, en lo previsional, al sistema de las Fuerzas Armadas. Finalmente, cumple con agregar que esa subsecretaría deberá revisar si existen otros funcionarios en una situación similar a la del señor Jiménez Silva, informando de ello a esta Entidad Fiscalizadora en el plazo ya indicado. Asimismo, se debe tener presente que el artículo 65 de la ley N° 18.948, dispone que las pensiones de retiro se consideran fijadas en forma definitiva e irrevocable por la resolución que las concede, salvo error manifiesto reparable de oficio por la respectiva subsecretaría, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se concedieron. En razón lo anterior, procede que la SSFFAA revise las pensiones otorgadas a funcionarios de esa entidad que, al momento de ser encasillados, se mantuvieron afectos al régimen remuneratorio de las Fuerzas Armadas y que luego fueron nombrados en un cargo sujeto a la EUS, conservando la propiedad del cargo con que fueron encasillados, pues dichas pensiones han debido calcularse en base al cargo que le permitió a dicho servidor seguir imponiendo en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y no al que ejercían afecto a la EUS. De este modo, en el evento de que se hubiesen otorgado pensiones calculadas conforme al cargo regido por la EUS, la SSFFAA deberá, de oficio, reliquidar la correspondiente jubilación por haber sido erróneamente calculada, informando de ello a esta Contraloría General en el anotado plazo de 20 días hábiles. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República * Dice: N° 19.917 - Debe decir: N° 19.197