Dictamen N° 11273/2020

N° 11.273 Fecha: 12-VIII-2020 Se ha dirigido a la Contraloría Regional de Los Lagos, el Diputado señor Fidel Espinoza Sandoval, solicitando un pronunciamiento respecto de la actuación de la Municipalidad de Puerto Montt en la licitación pública, ID 2324-425-LR19 denominada “Suministro e Instalación de Luminarias de Alumbrado Público y Mantención del Alumbrado Público en la comuna de Puerto Montt”, ya que, según expone, en los criterios de evaluación de este proceso se ha privilegiado el factor oferta económica en desmedro de la experiencia del oferente, lo que podría provocar una distorsión al momento de efectuar las ponderaciones correspondientes. Añade, que los objetivos de las bases administrativas y técnicas del proceso licitatorio consideran realizar el recambio de las luminarias del alumbrado público de la comuna de Puerto Montt que, en su concepto, son muy acotados y poco exigentes en materia tecnológica, tomando en consideración que la Subsecretaría de Telecomunicaciones deberá definir la operación de la red 5G, por lo que sería conveniente, dado el monto de la licitación, $ 28.345.259.691, esperar esa determinación. Agrega, que la garantía de seriedad de la oferta exigida para participar en dicho proceso licitatorio, de $50.000.000, no guarda relación con el monto del proyecto, ni proporción con la suma exigida para la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato. Por su parte, por medio del oficio N° 45.752, de 2020, se ha dirigido a esta Entidad de Control, el Prosecretario Accidental de la Cámara de Diputados, don Juan Pablo Galleguillos Jara, a requerimiento del mencionado diputado, solicitando la revisión de la indicada licitación pública, ya que, según expone, no existiría, en las bases técnicas, datos del catastro de luminarias que permitan determinar los costos asociados a la instalación y materiales, considerando, del mismo modo, que los equipos de trabajo y la flota de vehículos exigidos resultan excesivos así como también el número de documentos requeridos para postular. Solicitado su informe, la Municipalidad de Puerto Montt manifiesta que las bases administrativas de la mencionada licitación pública fueron visadas por este Órgano de Control y que las bases técnicas fueron elaboradas con la asesoría del Ministerio de Energía, el que mediante oficio ordinario N° 1.591, de 15 de noviembre de 2019, de la Subsecretaria de Energía, otorgó la aprobación técnica al proyecto de recambio de 28.222 luminarias para la comuna. Agrega que en dicha licitación se establecieron cuatro criterios de evaluación, privilegiándose el económico por sobre los otros, para dar cumplimiento a las recomendaciones señaladas en la Directiva N° 26, de la Dirección de Compras y Contratación Pública, para las grandes compras, y que los conceptos sobre la calidad técnica de los productos y servicios están garantizados por la exigencia de los requisitos mínimos de admisibilidad de las ofertas. Añade, que los objetivos de la licitación pública de que se trata, son el recambio del actual parque de alumbrado público, el que considera la provisión e instalación de luminarias tipo LED de reemplazo, incluyendo el retiro de las existentes y su disposición final y realizar la mantención de ese servicio, y no implementar un proyecto de Smart City, lo que encarecería los costos, afectando las arcas municipales. Sin perjuicio de ello, manifiesta que se han contemplado, en las bases técnicas, características mecánicas y eléctricas de las luminarias que permitirían incorporar, en el futuro, nuevas tecnologías, recalcando que el proyecto técnico contó con la aprobación del Ministerio de Energía, el que estableció que aquel cumple con los requerimientos normativos mínimos exigidos y con los criterios de eficiencia energética y concordancia de presupuesto. Por último, indica, en relación al monto de la garantía de seriedad de la oferta, que el valor exigido se estableció para incentivar la participación de los oferentes. Como cuestión previa, es del caso señalar que, por resolución exenta N° 55, de 5 de octubre de 2018, la Contraloría Regional de Los Lagos, aprobó el convenio de colaboración para la revisión previa de juridicidad de los procesos de contratación que indica, suscrito con la Municipalidad de Puerto Montt, el que, a su vez fuere ratificado por esa entidad, mediante el decreto alcaldicio N° 9.387, de ese año. Conforme con dicho instrumento, según su numeral tercero, letra a), ese municipio se obliga a remitir oportuna e íntegramente a este Órgano de Control, las bases administrativas, a menos que se trate de bases tipo, previamente aprobadas por la Contraloría General. En lo que resulta pertinente, el punto quinto de dicho convenio, prevé que esta Entidad Contralora se pronunciará respecto del proceso sometido a su revisión, mediante un informe -que se comunicará al alcalde y al concejo municipal- en el que se indicará, según el caso, que no tiene observaciones que formular, que el municipio debe tener en cuenta las precisiones que se indiquen para seguir con el proceso, o bien, que éste adolece de vicios de juridicidad que impiden continuarlo en forma definitiva o mientras no se subsanen las observaciones advertidas, en los términos y condiciones que se desarrollan en sus siguientes apartados. En tal sentido, cabe añadir que el mismo numeral quinto prevé que conforme con lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 10.336, los informes que emite esta Entidad Contralora, son obligatorios y vinculantes para la Administración del Estado, por lo que la municipalidad deberá ejecutar sus contrataciones sujetándose a los informes emanados de este Organismo Fiscalizador, agregándose que la municipalidad declara que incorporará en sus procesos las conclusiones del informe de esta Contraloría y que no los ejecutará en los términos objetados, sin perjuicio de su posibilidad de requerir aclaración o reconsideración de aquel. Pues bien, en el contexto de dicho convenio, la Municipalidad de Puerto Montt envió a este Ente Fiscalizador las bases administrativas de la licitación pública individualizada, para su revisión. Atendiendo tal requerimiento, por medio del oficio N° 7.267, de 30 de octubre de 2019, la referida Sede Regional observó las referidas bases, por cuanto, el numeral 17.7 de estas, contemplaba un último recurso, dentro del procedimiento de aplicación de multas, consistente en una apelación al alcalde, lo que no se ajusta a la normativa que regula la materia, prevista en la ley N° 19.886 y su reglamento. De igual modo, en lo meramente formal, fue observado que el numeral 9, letra c) del pliego, consignaba la expresión “¡Error! No se encuentra el origen de la referencia”, la que debía reemplazarse por la mención “11.3”. En este orden de consideraciones, es útil consignar que, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, las bases de que se trata no fueron reingresadas a este Ente de Control, luego de la emisión del referido oficio N° 7.267, de 2019, para dar cumplimiento a lo previsto en el revisado convenio. Establecido lo anterior, es menester señalar que mediante el decreto alcaldicio Nº 15.941, de 19 de noviembre de 2019, la Municipalidad de Puerto Montt llamó a licitación pública Nº 151/2019, “Suministro de Luminarias de Alumbrado y Mantención del Alumbrado Público de la Comuna de Puerto Montt”, aprobando las bases administrativas y técnicas que regirían dicho certamen, debiendo consignarse que, en las primeras, se observan subsanadas las observaciones efectuadas por este Ente de Control, en el contexto del control de juridicidad aludido. Enseguida, es dable indicar que revisado el sitio web mercadopublico.cl, aparece que la Municipalidad de Puerto Montt, modificó las aludidas bases administrativas, a través de los decretos alcaldicios N°s.17.315, 17.785 y 18.315, todos de 2019; y Nºs. 854 y 1.195, ambos de 2020, incorporando, cambios en las bases administrativas y técnicas y disponiendo aumentos de plazo para dicho procedimiento. Conforme con el último de tales actos administrativos, la fecha de cierre de recepción de ofertas del referido certamen, fue fijada para el día 31 de enero de 2020, misma data prevista para la apertura técnica y económica. Asimismo, se estableció el 16 de marzo de esta anualidad, como fecha referencial de adjudicación y el 15 de abril, para la firma del contrato. De acuerdo con los antecedentes que obran en el referido portal, el proceso fue cerrado en la fecha indicada en el párrafo anterior, habiéndose recibido las ofertas de los proveedores Sociedad Austral de Electricidad S.A., con 4 ofertas, Enel X Chlile SpA - área licitaciones, con 3 ofertas e Itelecom Eficiencia Energética Dos SpA, con una oferta. Efectuada la apertura de las ofertas, con fecha 31 de enero de 2020, las 8 propuestas fueron aceptadas, sin que exista registro de haberse efectuado nuevas actuaciones en el proceso, sino hasta la dictación del decreto alcaldicio Nº 5.871, de 22 de junio de 2020, de la Municipalidad de Puerto Montt, acto administrativo por medio del cual esa entidad dispuso la revocación del proceso licitatorio de que se trata, en razón, según señala en sus vistos, de no contar con la confianza y garantía técnica para su continuación, que asegure los estándares de probidad requeridos, toda vez que el funcionario que el Ministerio de Energía designó como asesor del municipio durante este proceso, se encontraría actualmente, imputado por eventuales delitos asociados a licitaciones como la de la especie, conforme con lo informado a ese municipio, por el Subsecretario de Energía, mediante Ord. Nº 608, de 16 de junio de 2020. En tal sentido, se ha estimado pertinente puntualizar que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que por medio del Ord. Nº 1.039, de 3 de julio de 2018, la Municipalidad de Puerto Montt, solicitó al Ministerio de Energía, su asesoría para elaborar las bases técnicas del proyecto de recambio de luminarias, a lo que esa Cartera de Estado, accedió, informando de ello al aludido municipio, a través del Ord. Nº 1.469, de 7 de septiembre del mismo año. En este contexto, la citada entidad edilicia remitió al citado ministerio, mediante su oficio Nº 1.601, de 3 de octubre de 2019, las bases administrativas y técnicas, así como sus anexos, planos de levantamiento, planillas de catastro de luminarias y planillas de cálculo de evaluación, todas correspondientes al proyecto de que se trata, para su revisión y validación. El aludido ministerio atendió tal requerimiento, por medio del oficio 1.591, de 15 de noviembre de 2019, a través del cual informó que de acuerdo con los antecedentes presentados, el proyecto cumplía con los requerimientos normativos mínimos exigidos, al igual que con los criterios de eficiencia energética y concordancia de presupuesto, por lo que le otorgaba su aprobación técnica, sin perjuicio de ciertos alcances formales que sugería corregir, las que precisa en esa comunicación. Tras ello, con fecha 3 de abril de 2020, y mediante el Ord. Nº 480, de 3 de abril de 2020, la Municipalidad de Puerto Montt, requirió al Ministerio de Energía, su colaboración y apoyo técnico para asesorar a la comisión evaluadora, en la revisión de las 8 propuestas declaradas admisibles en el proceso que se revisa. En respuesta a tal petición, a través del ya citado oficio ordinario Nº 608, de 16 de junio de 2020, el Subsecretario de Energía, comunicó al alcalde requirente que el profesional de esa Secretaría de Estado, que estuvo a cargo de otorgar asesoría técnica a la Municipalidad de Puerto Montt en el proceso de que se trata, se encontraría imputado en una investigación que efectúa el Ministerio Público, a diversas licitaciones en materia de alumbrado público. Asimismo, le hizo presente que las modificaciones a las bases efectuadas por el municipio, aprobadas mediante sus decretos alcaldicios N°s. 18.315, de 2019 y 854, de 2020, no contaron con la visación de ese ministerio, por lo que, en definitiva, recomienda a esa entidad edilicia, dejar sin efecto la licitación. Consignado lo anterior, es menester anotar que conforme con el literal a) del punto 9 del pliego administrativo, la Municipalidad de Puerto Montt se reserva el derecho a “revocar el presente llamado a licitación pública hasta antes de la emisión del acto administrativo de adjudicación, por fuerza mayor o caso fortuito, mediante comunicación fundada al efecto”. En este contexto, el artículo 61 de la ley N° 19.880, dispone que "Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado", precisando, en su inciso segundo, que ella no procederá “a) cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o, c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto”. Dado que la norma transcrita se limita a regular la procedencia de la revocación, sin definirla, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen Nº 15.331, de 2018, ha señalado que aquélla que la revocación consiste en la necesidad de retirar un acto administrativo, que es válido, del ordenamiento jurídico, dejándose sin efecto por la propia autoridad que lo dictó, en consideración a que vulnera el interés público general, decisión que, por ende, se origina en razones de mérito, conveniencia u oportunidad (aplica dictamen N° 96.610, de 2015, de esta Entidad Fiscalizadora). Atendido lo expuesto, y considerando, por una parte, que la manifestación de voluntad expresada por la autoridad municipal mediante el decreto alcaldicio Nº 15.941, de 2019, por el cual se aprobaron las bases de licitación de la especie, no configura un acto declarativo o creador de derechos que hayan podido incorporarse en la esfera jurídica de sus destinatarios y, por otra, que al dictarse el mencionado decreto alcaldicio Nº 5.871, de 2020, aún no se adjudicaba el referido certamen, por lo que tampoco se afectaron situaciones jurídicas consolidadas respecto de terceros, es dable concluir que el actuar de la Municipalidad de Puerto Montt se encuentra ajustado a derecho (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 2.079, de 2011). Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República