Dictamen N° 103070/2021

Nº E103070 Fecha: 06-V-2021 La Primera Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido la presentación de la Municipalidad de Lo Barnechea, por la que esta solicita un pronunciamiento acerca de la legalidad de pagar lo que denomina “beneficio extraordinario, transitorio y por única vez”, a todo el personal de educación y salud de su dependencia, con el propósito de reconocer sus labores en la actual pandemia, beneficio que esa entidad pretende otorgar a los docentes como una asignación especial de incentivo profesional o por la vía de incrementar la remuneración básica mínima nacional, y tratándose de los funcionarios de la atención primaria, mediante una asignación especial de carácter transitorio, materia respecto de la cual además formula diversas consultas, las que serán abordadas en el cuerpo del presente oficio. Requeridos al efecto los Ministerios de Educación y Salud, solo el primero cumplió con informar al respecto. En primer término, en lo que respecta a los profesionales de la educación, cabe señalar que si bien el dictamen N° 3.610, de 2020, de este origen, puntualizó que la crisis sanitaria que afecta al país por brote del COVID-19 constituye una situación de caso fortuito al tenor del artículo 45 del Código Civil, que habilita la adopción de medidas extraordinarias de gestión interna a la Administración del Estado, ello no autoriza a enterar remuneraciones o asignaciones que se aparten del texto legal que las regula. En ese contexto, resulta necesario tener a la vista que, de acuerdo con el inciso primero del artículo 47 de la ley N° 19.070, los maestros gozarán de las asignaciones de experiencia, por tramo de desarrollo profesional, de reconocimiento por docencia en establecimientos de alta concentración de alumnos prioritarios, de responsabilidad directiva y técnico- pedagógica, y de las bonificaciones de reconocimiento profesional y de excelencia académica. El inciso segundo de dicho precepto, indica que los sostenedores, además, podrán conceder asignaciones especiales de incentivo profesional, las que se otorgarán por razones fundadas en el mérito, tendrán el carácter de temporal o permanente y se establecerán para algunos o la totalidad de los profesionales de la educación, de uno o más de los establecimientos de la respectiva municipalidad. Luego, es útil recordar que el dictamen N° 3.270, de 2020, entre otros, ha expresado que dicha asignación tiene el carácter de discrecional, lo cual significa que la autoridad posee plenas facultades para regular aspectos tales como su monto, duración y beneficiarios. No obstante, su otorgamiento debe siempre tener como fundamento el mérito, es decir, basarse en cualidades exigibles a los docentes, inherentes a su condición profesional o que se manifiesten en el ejercicio de sus funciones, en relación con las especiales dificultades u objetivos que se cumplan con estas. Pues bien, una asignación especial de incentivo profesional de las características descritas por la peticionaria no se ajusta a derecho, pues el estipendio consiste en un monto fijo de $200.000, que se conferiría a los docentes sobre la base, entre otros criterios, de la carga horaria, la presencialidad de las labores y la categoría funcionaria -aspecto este último que, en rigor, incumbe al personal de salud-, esto es, sin considerar los factores de mérito que exige la indicada norma estatutaria (aplica criterio del dictamen N° 6.322, de 2019). En otro orden de ideas, conviene hacer presente que acorde con el artículo 35 de la ley N° 19.070, los profesionales de la educación tendrán derecho a una remuneración básica mínima nacional para cada nivel del sistema educativo, en conformidad a las normas que establezca la ley, a las asignaciones que se fijan en el estatuto y sin perjuicio de las que se contemplen en otras leyes. Se entenderá por remuneración básica mínima nacional, el producto resultante de multiplicar el valor mínimo de la hora cronológica que fije la ley por el número de horas para las cuales haya sido contratado cada profesional. Al respecto, el dictamen N° 39.020, de 2012, entre otros, ha expresado que el valor de la hora cronológica establecida por ley constituye el ingreso mínimo mensual que la ley garantiza a todos los profesionales de la educación, de manera que ninguno puede percibir un estipendio inferior conforme a su jornada laboral y resulta obligatoria para todos los municipios del país. El citado pronunciamiento agrega que como el legislador solo fija un límite o piso remuneracional, la citada hora puede incrementarse por la vía de que la municipalidad establezca un valor de la hora cronológica superior al legal, en cuyo caso la remuneración básica percibida por los profesionales de la educación será distinta y, a la vez, superior a la mínima nacional. Sin embargo, la única condición al ejercicio de dicha facultad es que esta medida sea dispuesta respecto de todos los profesionales de la educación que ejerzan funciones en el mismo nivel de enseñanza, sin atender a otros factores, como sería por ejemplo la asignatura que se imparte o la especialidad de los títulos que poseen determinados educadores, toda vez que lo que se pretende es que no exista discriminación entre aquellos. Es oportuno destacar que si la entidad edilicia estima pertinente aumentar el valor hora y de ese modo establecer para los docentes una renta superior a la mínima nacional, ello no implica que las asignaciones que se calculan en porcentajes de aquella deban determinarse en base a la renta que efectivamente perciben, sino en relación con la remuneración básica mínima nacional, como se encargaran de precisarlo, entre otros, los dictámenes N°s. 15.692, de 1998; y, 43.751, de 2013. En todo caso -respondiendo una de las inquietudes planteadas en la especie-, el incremento del valor de la hora cronológica depende de la disponibilidad presupuestaria, pudiendo ser dejado sin efecto o rebajado en cualquier momento, siempre que la autoridad adopte la antedicha decisión a través de un decreto alcaldicio fundado y, en concordancia con lo manifestado previamente, respecto de todos quienes hayan percibido ese aumento en el mismo nivel de enseñanza (aplica criterio de los dictámenes N°s. 25.265, de 1995; y, 11.273, de 2020). En consecuencia, ese municipio deberá ajustar su proceder a la normativa y jurisprudencia anotadas previamente, sin que corresponda emitir un pronunciamiento anticipado sobre el particular. A continuación, en cuanto a los demás funcionarios del sector de educación municipal, es menester precisar que la relación laboral del personal no docente que se desempeña en los departamentos de administración de educación municipal se encuentra regulada por el Código del Trabajo, en tanto que la de los asistentes de la educación por la ley N° 19.464 y el referido Código del Trabajo, además de ciertos preceptos de la ley N° 21.109, y solo en cuanto a permisos y licencias médicas se sujetan a las normas establecidas en la ley N° 18.883. En las condiciones anotadas, este Organismo de Control ha resuelto que los municipios pueden convenir con su personal afecto al Código del Trabajo, beneficios similares a los que tienen derecho los servidores regidos por el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales -ley N° 18.883-, aunque no se encuentren, expresamente, consagrados en ese código (aplica criterio del dictamen N° 8.164, de 2018). Por el contrario, y acorde con el reseñado pronunciamiento, si dichos estipendios no están contemplados de manera específica en los estatutos o leyes que rigen a los funcionarios de una determinada institución -que, en el caso de la especie, son los previstos en la citada ley N° 18.883-, no podrán ser convenidos con los trabajadores que, dentro de la misma, se regulen por el Código del Trabajo. Con todo, los emolumentos que se pacten con los trabajadores sujetos al Código del Trabajo deben tener carácter remuneratorio, de conformidad con el artículo 41 de ese cuerpo legal, esto es, constituir una contraprestación de los servicios realizados por causa del contrato de trabajo, y no en consideración, por ejemplo, al comportamiento funcionario o proveniente de una mera liberalidad del empleador. Así, dado que no se advierte que el legislador haya otorgado a los funcionarios regidos por la ley N° 18.883 un estipendio producto del brote de COVID-19, es jurídicamente improcedente que los municipios concedan un beneficio de similar naturaleza a su personal sujeto al Código del Trabajo. Por otra parte, en lo concerniente al personal de salud municipal, es relevante consignar que la ley N° 21.306 -que otorga reajuste de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, concede otros beneficios que indica, y modifica diversos cuerpos legales-, publicada en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 2020, contempla en su artículo 85, durante el año 2021, por una sola vez, un bono especial de emergencia sanitaria COVID-19, de cargo fiscal y cuyo monto será de $200.000, en lo que interesa, para el personal regido por la ley N° 19.378, incluidos los trabajadores a honorarios que se desempeñen en los establecimientos de atención primaria, siempre que cumplan jornada completa con una antigüedad no menor a siete meses, por lo que esta Institución Superior de Control entiende que la problemática específica en estudio se encuentra solucionada. Sin perjuicio de lo anterior, es importante aclarar a la peticionaria -en armonía, entre otros, con los dictámenes N°s. 60.064, de 2005, y 22.654, de 2016-, que no obstante que las asignaciones especiales de carácter transitorio consagradas en el artículo 45 de la ley N° 19.378, y el artículo 82 de su reglamento, contenido en el decreto N° 1.889, de 1995, del Ministerio de Salud, tienen un carácter discrecional, su procedencia depende, entre otros requisitos, de las necesidades del servicio, siendo ajeno a ese propósito vincularla a intereses particulares o a una persona determinada, obedecer al mero capricho de la autoridad, ni constituirse en una forma de incrementar remuneraciones. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República