Dictamen N° 11819/2015

N° 11.819 Fecha: 12-II-2015 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Jaime Alejandro Curihual Huircan, en representación de la Asociación Gremial de Operadores, Fabricantes e Importadores de Entretenimientos Electrónicos A.G. y de Cuba S.A.; Alberto Hadad Abuhadba, por sí y en representación de Importadora y Comercializadora Calabaza Entertainment Limitada, y Sebastián Alejandro Salazar Bastidas, por sí y en representación de Comercial Millions SpA, formulando diversos cuestionamientos en relación a la resolución exenta N° 284, de 2013, de la Superintendencia de Casinos de Juego, que aprueba modificaciones al catálogo de los juegos que pueden desarrollarse en los casinos respectivos, sancionado por la resolución exenta N° 157, de 2006, de ese mismo servicio. Los recurrentes manifiestan que la fijación de ese catálogo vulnera la reserva legal que existe tanto en materia de apuestas como de restricciones de derechos constitucionales. A su vez, plantean que la definición de “Máquinas de azar” que formula la resolución exenta en análisis no se ajusta al concepto legal de “Juegos de Azar”. Por último, reclaman que el acto administrativo de que se trata no fue publicado en forma íntegra en el Diario Oficial, no se encuentra fundado, y tampoco fue sometido a toma de razón pese a que correspondería observar dicho trámite. Requerido su informe, la Superintendencia de Casinos de Juego ha expuesto las razones en cuya virtud estima que sus actuaciones se conformarían a derecho. Pues bien, en lo que atañe a la eventual inconstitucionalidad de que el referido órgano administrativo fije el catálogo de juegos en comento, cabe recordar que el artículo 63, N° 19, de la Constitución Política de la República establece que sólo son materias de ley, entre otras, las que normen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general. En concordancia con lo anterior, la ley N° 19.995 -según indica su artículo 1°- regula la autorización, funcionamiento, administración y fiscalización de los casinos de juego, así como los juegos de azar que en ellos se desarrollen. Enseguida, según su artículo 2°, corresponde al Estado determinar, conforme a sus preceptos, los requisitos y condiciones bajo los cuales los juegos de azar pueden ser autorizados, atendido el carácter excepcional de su explotación comercial por las consideraciones de orden público que tal habilitación importa. En este orden de ideas, el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 19.995 previene que sólo podrán desarrollarse los juegos incorporados oficialmente en el catálogo de juegos y siempre que se sometan a las disposiciones que ella y los reglamentos determinen. Su inciso segundo añade que el catálogo de juegos, así como sus modificaciones, se aprobarán mediante resolución fundada de la autoridad fiscalizadora y será confeccionado con arreglo a los criterios que él enuncia. El artículo 3°, letra b), del indicado cuerpo normativo dispone que se entenderá por “Catálogo de Juegos: el registro formal de los juegos de suerte o azar que podrán desarrollarse en los casinos de juego, dentro de las categorías de ruleta, cartas, dados, bingo y máquinas de azar, u otras categorías que el reglamento establezca. El referido registro será confeccionado y administrado por la Superintendencia.”. A su turno, el inciso final del citado artículo 4° señala que en el catálogo, y para cada juego de las diversas categorías, se especificará lo siguiente: 1.- Las distintas denominaciones con que sea conocido el respectivo juego y las modalidades aceptadas, 2.- Los elementos necesarios para su desarrollo. 3.- Las reglas aplicables, y 4.- Las condiciones y prohibiciones que se considere necesario imponer a su práctica. Luego, es pertinente puntualizar que acorde con lo prescrito en el artículo 36 de la ley N° 19.995, compete a la Superintendencia de Casinos de Juego supervigilar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y técnicas para la instalación, administración y explotación de los casinos de juego que operen en el país. De las normas legales antes reseñadas, se deduce que es la propia ley la que confiere a la mencionada Superintendencia la facultad de confeccionar y administrar el catálogo de los juegos de azar que pueden ejecutarse en los casinos de juego, registro que debe aprobarse mediante resolución fundada de ese organismo, al igual que sus modificaciones. En consecuencia, cabe sostener que la Superintendencia de Casinos de Juego actúa en ejercicio de una potestad que le entrega el legislador, tanto al fijar dicho catálogo -incorporando en éste indicaciones que permiten conocer cuáles son los juegos incluidos en él y sus elementos-, como al disponer la introducción de modificaciones a tal instrumento. En segundo lugar, procede analizar si el nuevo concepto de “Máquinas de azar” que incorpora la resolución exenta N° 284, de 2013, resulta contrario a la definición de “Juegos de Azar” contenida en la letra a) del artículo 3° de la ley N° 19.995. Dicho precepto legal previene que con tal expresión se alude a “aquellos juegos cuyos resultados no dependen exclusivamente de la habilidad o destreza de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la suerte, y que se encuentran señalados en el reglamento respectivo y registrados en el catálogo de juegos.”. Como se advierte, conforme a la definición legal recién transcrita, los juegos de azar son aquéllos en los que predomina el acaso o la suerte. En tal sentido, es útil indicar que en virtud de la modificación introducida por el N° 18 de la citada resolución exenta N° 284, de 2013, al Título VI “Categoría de Juegos de Máquinas de Azar” del catálogo, actualmente “Máquinas de azar” se conceptualiza como “Todo sistema o toda máquina electrónica, electromecánica, eléctrica o que funcione con cualquier otro modo de operación, que permita recibir apuestas en dinero o avaluables en dinero, conceda al usuario un tiempo de uso o de juego y, que a través de un sistema aleatorio de generación de resultados, otorgue, eventualmente, un premio en dinero o avaluable en dinero”. De la acepción recién anotada, se aprecia que lo determinante es que los resultados del juego que se practica a través de la máquina respectiva dependen de un sistema aleatorio. Pues bien, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define aleatorio como “Perteneciente o relativo al juego de azar” y como “Dependiente de algún suceso fortuito”, vale decir, siempre está presente y de manera determinante el acaso o la suerte. Por ende, se concluye que la definición de “Máquinas de azar” que formula la citada resolución exenta resulta armónica con el concepto legal de “Juegos de Azar”. En tercer término, en lo que concierne a la procedencia de que sólo se haya publicado un extracto de la resolución exenta N° 284, de 2013, es conveniente puntualizar que el artículo 16 de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, contempla los principios de transparencia y de publicidad de los actos administrativos. Por su parte, el artículo 48 de la ley N° 19.880, en su letras a), b) y d), establece el deber de publicar en el Diario Oficial, los actos administrativos que contengan normas de general aplicación, que miren al interés general; los que interesen a un número indeterminado de personas; y los que ordenare publicar el Presidente de la República. En atención a lo indicado y a lo estatuido en los artículos 12 y 14 del decreto supremo N° 547, de 2005, del Ministerio de Hacienda -que aprueba el Reglamento de Juegos de Azar en Casinos de Juego y Sistema de Homologación-, en cuanto ordenan que los cambios que experimente el registro de los juegos y de sus modalidades en el catálogo sean publicados en el Diario Oficial, cabe concluir que tanto la resolución que fija tal instrumento como la que sanciona sus modificaciones deben ser publicadas íntegramente en dicho periódico. En este sentido, cabe consignar que no resulta admisible que se publiquen parcialmente o en extracto los respectivos actos administrativos, aun cuando en dicha comunicación se incluya la remisión a otros medios de publicidad, como un sitio web, pues no se advierte la existencia de una disposición legal que autorice esa forma de proceder (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 33.688, de 2003; 47.514, de 2005; 32.681, de 2008, y 14.056, de 2009). De tal modo, corresponde que la Superintendencia de Casinos de Juego arbitre las medidas necesarias para subsanar el defecto de que adolece la publicación de su resolución exenta N° 284, de 2013, de lo cual deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad de Fiscalización, dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la notificación del presente pronunciamiento. En lo que atañe a si la referida resolución exenta está fundada, tal como lo dispone el inciso segundo del artículo 4° de la ley N° 19.995, es dable consignar que en el señalado acto se expresan los hechos y fundamentos de derecho que habrían motivado su dictación, por lo que no hay reparos que formular por parte de esta Institución de Control en relación a ese específico aspecto. Finalmente, en cuanto a una eventual contravención a lo establecido en el punto 10.3.2. del artículo 10 de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, que previene que están afectos a toma de razón los actos administrativos que disponen medidas, ajenas a la comisión de un delito, que afecten la libertad de las personas, resulta pertinente manifestar que la fijación del catálogo de juegos y la incorporación de modificaciones al mismo, no importan el establecimiento de las providencias a que se refiere la disposición precitada, de modo que no es posible advertir la existencia de un incumplimiento de tal precepto. Transcríbase a los interesados, a la División de Municipalidades y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa, todas de este Organismo Contralor. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante