Dictamen N° 121877/2021

Nº E121877 Fecha: 14-VI-2021 Se han dirigido a esta Contraloría General los representantes de la Fundación TERRAM, solicitando la reconsideración del oficio N° 8.779, de 6 de mayo de 2020 -mediante el cual este Organismo de Control se abstuvo de emitir un pronunciamiento por encontrarse la materia sometida al conocimiento de los tribunales de justicia-, y dar curso a su solicitud, dictaminándose sobre los dos aspectos indicados en su presentación. A juicio de la mencionada organización recurrente se incurrió en un error, ya que a la fecha del aludido oficio, esto es, el 6 de mayo de 2020, el asunto ya se encontraba resuelto por la Corte Suprema con sentencia confirmatoria, de fecha 5 de mayo de ese mismo año, y que, además, esta última no se refirió al fondo del asunto consultado. Agregan que, aparte de la juridicidad del actuar del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) en el marco del procedimiento de evaluación ambiental de proyectos de cultivos de salmónidos, su consulta también se extendía a la “imposibilidad de otorgar nuevas concesiones de acuicultura en el espacio marítimo que conforma la actual Reserva Nacional Kawésqar, al menos, mientras no cuente previamente con su respectivo Plan de Manejo aprobado”, punto este último que no habría sido materia de las respectivas causas judiciales sobre recurso de protección, roles 981-2019 de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas y 1254-2020 de la Corte Suprema. Por su parte, los representantes de GREENPEACE y FIMA solicitan la revisión del anotado oficio de abstención, en virtud del recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 60, letra b), de la ley N° 19.880, y en definitiva emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la solicitud presentada por ellos anteriormente, entendiendo que se habría incurrido en un manifiesto error de hecho, ya que el motivo para la abstención ya no existía al momento de emisión del referido oficio. Sostienen que el recurso de protección fue interpuesto por organizaciones y personas naturales distintas de ellos y sobre actos administrativos específicos ligados exclusivamente al desarrollo del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, mientras que el pronunciamiento requerido es necesario para que los organismos públicos que deben tomar decisiones que pueden incidir en la protección de tales áreas, y en específico en la Reserva Nacional Kawésqar, interpreten correctamente la legislación aplicable, atendiendo a los compromisos adquiridos por Chile al ratificar la Convención de Washington, por lo que solicitan emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En lo que interesa, la Corte Suprema confirmó la sentencia apelada, la cual rechazó el recurso de protección en contra del SEA de Magallanes. El rechazo se funda, principalmente, en que el recurso de protección es extemporáneo respecto de los proyectos que indica; la decisión de decretar un término anticipado es discrecional en cada caso y que el recurso de protección no es el medio idóneo para debatir contenciosos administrativos de carácter ambiental, atendido el contenido de carácter técnico y discrecional que exige un procedimiento de lato conocimiento. Expresa que la evaluación ambiental de los proyectos hace imprescindible aplicar conocimientos técnicos y legales cuya evaluación se encuentra entregada a la autoridad administrativa y cuyo control jurisdiccional le corresponde a la magistratura especializada creada por la ley N° 20.600, esto es, a los Tribunales Ambientales, proporcionando la citada ley una adecuada tutela jurisdiccional. Al respecto, el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, dispone que la Contraloría General no intervendrá ni informará los asuntos que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, lo que alcanza no solo a aquellas causas que actualmente estén siendo conocidas por tales órganos jurisdiccionales sino también a aquellas respecto de las cuales se ha dictado sentencia definitiva. Ahora bien, de los nuevos antecedentes consta que, a la fecha de emisión del oficio de abstención anotado, la materia ya no se encontraba en conocimiento de los tribunales de justicia, toda vez que la Corte Suprema dictó sentencia un día antes del referido oficio, rechazando la apelación y confirmando el fallo de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sin que exista un pronunciamiento sobre el fondo del asunto que se viene analizando por esta Contraloría General. Por lo anterior, cabe reconsiderar el fundamento de hecho en el que se basó la abstención. En cuanto a las materias planteadas por los interesados, es útil recordar que la Fundación TERRAM consultó en su momento sobre dos temas: i) imposibilidad de otorgar nuevas concesiones de acuicultura en el espacio marítimo que conforma la actual Reserva Nacional Kawésqar en tanto no cuente previamente con su respectivo plan de manejo aprobado; y ii) legalidad de la actuación del SEA al admitir a trámite de evaluación de impacto ambiental 8 proyectos de cultivo de salmónidos a emplazarse en la mencionada reserva nacional, todos ellos ingresados por la vía de Declaraciones de Impacto Ambiental. En tanto, GREENPEACE y FIMA consultaron sobre la legalidad de que, por una parte, se admitan a tramitación y concedan concesiones de acuicultura para la explotación de salmónidos en la Reserva Nacional Kawésqar y, por la otra, de que el SEA admita a trámite, tramite la evaluación ambiental y conceda resoluciones de calificación ambiental favorables a proyectos de acuicultura para la explotación de salmónidos a desarrollarse dentro o en las cercanías de la referida reserva nacional. En cuanto a la posibilidad de que se otorguen nuevas concesiones de acuicultura al interior de la Reserva Nacional Kawésqar antes de tener aprobado su plan de manejo, cabe señalar que mediante el oficio N° 8.913, de 2020, de esta Entidad Fiscalizadora, se cursaron con alcance las resoluciones de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas que allí se indican, que otorgan concesiones de acuicultura para salmónidos en dicha área protegida, toda vez que el artículo 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura permite el desarrollo de la actividad de acuicultura en reservas nacionales como la de la especie, pero debiendo las referidas concesiones adecuarse, en sus condiciones de funcionamiento y operación, al plan de manejo que se dicte, el que contendrá las acciones concretas para hacer efectiva la protección y conservación del área. Se consignó asimismo que, en conformidad con lo manifestado en el dictamen N° 83.278, de 2016, la creación de las reservas nacionales y forestales apuntan a la consecución de objetivos de conservación y protección ambiental, por lo que el desarrollo de la actividad de acuicultura en las zonas marítimas que forman parte en estas áreas únicamente puede ser autorizado en la medida que tal actividad resulte compatible con los fines ambientales en cuya virtud esos espacios se encuentran bajo protección oficial, para lo cual debe tenerse en consideración lo establecido en los cuerpos normativos que regulan aquellas reservas, en el acto administrativo que las crea y en el respectivo plan de manejo. De lo anteriormente expuesto, cabe concluir que ha sido el propio legislador el que autorizó el desarrollo de actividades de acuicultura en reservas nacionales, sin que se condicionara el otorgamiento de los títulos concesionales a la existencia de un instrumento de gestión, sin perjuicio de la necesidad de adecuar la explotación de dichas concesiones al respectivo plan de manejo, como se indicó en el referido oficio de alcances. En ese contexto, no resulta necesario emitir un pronunciamiento sobre la actuación del SEA, organismo técnico especializado al que, de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° 20.210, de 2017, corresponde evaluar si se generan o presentan alguno de los efectos, características o circunstancias que el artículo 11 de la ley Nº 19.300 señala. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República