Dictamen N° 12266/2011

N° 12.266 Fecha: 25-II-2011 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota ha remitido el decreto N° 342, de 2010, de la Universidad de Tarapacá, que "Sanciona y oficializa constitución de sociedad anónima cerrada denominada Aplicaciones Energéticas Renovables S.A.", integrada por esa Casa de Estudios -con un 99% de participación- y la Asociación Gremial de Industriales de Arica, para que esta División Jurídica informe sobre su regularidad, especialmente en los aspectos que indica en su informe adjunto. Efectuado el examen respectivo, esta Unidad cumple con advertir que el referido acto no se ajusta a derecho, por las razones que pasan a expresarse. En primer término, y tal como lo señala esa Contraloría Regional en su informe, no se ajusta a derecho el artículo cuarto del pacto social respectivo, en el cual se indica que el objeto de la sociedad antes mencionada comprende diseñar, producir y comercializar productos o modelos de nuevas tecnologías ambientales en materia de recursos energéticos renovables, en cuanto agrega que para tales efectos podrá "crear otro tipo de sociedades con los mismos fines". Sobre el particular, es necesario consignar, como cuestión previa, que la Universidad de Tarapacá fue creada mediante el decreto con fuerza de ley N° 150, de 1981, del Ministerio de Educación, cuyo artículo 1° dispone que se trata de una corporación de derecho público, autónoma y con patrimonio propio, que se regirá por el Estatuto contenido en ese texto normativo. A su vez, conviene recordar que conforme al artículo 1 ° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, esta última estará constituida "por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley". De lo anterior se desprende, tal como ha sido informado por la reiterada jurisprudencia de este origen, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 8.576, de 1989; 679, de 1992 y 47.500, de 2004, que las universidades estatales, entre las cuales se encuentra la Universidad de Tarapacá, constituyen servicios públicos que integran la Administración del Estado a la que se refiere el citado artículo 1 ° de la ley N° 18.575, de manera que se encuentran sujetas a un régimen de derecho público en su organización y actividad jurídica, entre otros aspectos, A continuación, cabe consignar que conforme a lo dispuesto en el artículo único de la ley N° 19.168, en relación con el actual artículo 55, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2006, del Ministerio de Educación -que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de los Estatutos de la Universidad de Chile-, la Universidad de Tarapacá se encuentra facultada para "Crear y organizar con otras personas naturales o jurídicas nacionales, extranjeras o internacionales, asociaciones, sociedades, corporaciones o fundaciones cuyos objetivos correspondan o se complementen con los de la Universidad, aportando a ellas fondos provenientes de su patrimonio". La referida facultad deberá ejercerse cumpliendo con los requisitos que al efecto indica la referida ley N° 19.168 y en relación con los fines de dicha Casa de Estudios, a los que alude el artículo 2°, N° 1, del citado decreto con fuerza de ley N° 150, de 1981, relativos a "la enseñanza y al cultivo superior de las artes, las letras y las ciencias". Al respecto, conviene hacer presente que -tal como se ha dejado de manifiesto en el dictamen N° 65.302, de 2009- la referida ley N° 19.168 se ajusta a lo preceptuado en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, cuyo inciso segundo dispone, en lo que interesa, que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza, caso en el cual dichas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca una ley del mismo tipo. En armonía con ello, el inciso primero del artículo 6° de la aludida ley N° 18.575, previene que "El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales.". Como es posible observar, si bien la integración o participación de los órganos de la Administración en entidades ajenas a la estructura estatal debe estar facultada expresamente por la ley, la que debe ajustarse a las exigencias de la norma constitucional en referencia -como es el caso de la referida ley N° 19.168-, dichas autorizaciones son excepcionales y deben ser interpretadas restrictivamente, no siendo posible extender la respectiva habilitación legal a materias o actividades no previstas explícitamente en ella, tal como lo ha precisado el dictamen N° 20,241, de 2008, de este origen. De conformidad con lo expuesto, cabe concluir que el acuerdo de voluntades que se viene aprobando por el decreto en examen no se ajusta a derecho, por cuanto excede la habilitación legal en que se ampara, al considerar como uno de los objetos que corresponden a la sociedad anónima cerrada denominada "Aplicaciones Energéticas Renovables S.A.", el formar nuevas sociedades en los términos enunciados. A mayor abundamiento, cumple advertir que la inclusión de una cláusula societaria como la objetada en esta oportunidad, podría ser utilizada como mecanismo para evitar la observancia de las limitaciones que rigen la acción de los organismos estatales que desarrollan actividades empresariales o eludir el control que sobre su actividad corresponde a esta Contraloría General de conformidad con el artículo 16, inciso segundo, de su Ley Orgánica, N° 10.336. En el mismo sentido y por las razones expresadas, cabe objetar lo dispuesto en la cláusula décimo sexta, letra h), en cuanto entrega al Directorio de la referida sociedad la facultad de "formar o integrar sociedades tanto en Chile como en el Extranjero, sociedades filiales o coligadas, disolverlas, liquidarlas"(sic). Enseguida, en lo que respecta al pago del capital accionario que de acuerdo con el articulo tercero transitorio del contrato de sociedad antes referido efectuó dicha Casa de Estudios, con anterioridad a la toma de razón del acto que en esta oportunidad se examina, cabe señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 de la citada ley N° 10.336 y tal como ha sido señalado en el dictamen N° 13.575, de 2010, resulta improcedente efectuar gastos sin que previamente se encuentre totalmente tramitado el acto administrativo que lo autorice, por lo que cabe representar también dicha cláusula. Atendido lo expuesto, corresponde que la Universidad de Tarapacá adopte las medidas necesarias a fin de acoger las observaciones relativas al pacto social de que se trata. En consecuencia, se remite a esa Contraloría Regional el presente decreto y sus antecedentes a fin de que prosiga su tramitación y despacho conforme al criterio expresado en este pronunciamiento. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante