Dictamen N° 316452/2023

Nº E316452 Fecha: 28-II-2023 A través de su oficio N° E171739, de 2022 -cuyo cumplimiento fue reiterado por el oficio N° E266001, de esa misma anualidad-, en consideración al tiempo transcurrido desde la vigencia de la ley N° 21.082, que Crea Sociedad Anónima del Estado denominada “Fondo de Infraestructura S.A.”, esta Contraloría General consignó que corresponde que esa Secretaría de Estado proceda a dictar el atingente acto administrativo sometido a control previo de juridicidad, por el cual se disponga la constitución de la singularizada sociedad, lo que no consta que hubiere ocurrido, debiendo dar cumplimiento a dicho imperativo a la mayor brevedad. En relación con lo anterior, esa Cartera se ha dirigido a esta Sede de Control manifestando, en lo medular, que la sociedad de que se trata fue constituida mediante escritura pública de fecha 24 de septiembre de 2018, otorgada en la notaría que se indica, cuyo extracto se inscribió en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, y se publicó en el Diario Oficial de 31 de octubre de dicha anualidad. Añade que, de ese modo, “De acuerdo con el artículo 3° de la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, la Sociedad existe desde la fecha de la escritura y así ha operado en la vida del derecho a la fecha”. Sobre el particular, es necesario recordar, primeramente, que según lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, el Estado y sus organismos podrán participar en actividades empresariales sólo si una ley de quórum calificado los autoriza, caso en el cual dichas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca una ley del mismo tipo. En armonía con ello, el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, previene que “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales”. Como es posible observar, en lo que importa, la integración o participación de los órganos de la Administración en entidades ajenas a la estructura estatal debe estar facultada expresamente por la ley, siendo estas autorizaciones excepcionales -con las exigencias, condiciones y requisitos que en cada caso se prevean-, por lo que el alcance de las mismas debe ser interpretada restrictivamente, tal como se ha expresado en el dictamen N° 12.266, de 2011, de este origen. En este contexto, las decisiones y actuaciones de los órganos del Estado, en el marco de la señalada habilitación, comportan el ejercicio de una potestad pública y están sujetas, entre otros, al principio de legalidad y a los controles que, conforme a la normativa vigente, permiten resguardar su debida observancia. Procede acotar, también, que el objetivo de la creación de estas entidades con participación estatal es atender, a través de ellas, una necesidad pública, de manera que, en la especie, el desarrollo de las actividades empresariales de que se trate debe cautelar la satisfacción del interés general perseguido (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 37.493, de 2010, E72681 y E76257, ambos de 2021, de este origen). De igual forma, es necesario puntualizar que lo que el antes citado inciso segundo del N° 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental somete a la legislación común aplicable a los particulares son, en lo atingente, las actividades empresariales en que participe el Estado o sus organismos, sin que ello signifique, sin embargo, que éstos puedan entenderse, en su virtud, desvinculados de su naturaleza pública y del sometimiento a las normas, fines y principios que, en cuanto integrantes del sector público, les son aplicables (aplica criterio contenido en el dictamen N° 42.656, de 2000, de este origen). En efecto, estas entidades no obstante su naturaleza jurídica de índole privada, se encuentran en una situación especial, puesto que su creación no obedece a la libre iniciativa de particulares, sino que tiene su origen en una disposición legal que habilita a determinados órganos públicos para constituirlas por existir una necesidad pública comprometida, encontrándose presente en ella de un modo preeminente el interés público, en razón de la participación que tiene el Estado en sus recursos y/o en su dirección (aplica criterio contenido en el dictamen N° E296952, de 2023, de este origen). La finalidad de la norma constitucional, en lo que interesa, y como lo evidencia especialmente la historia fidedigna de su establecimiento, consiste en que las sociedades en las cuales el Estado tiene participación desarrollen sus actividades empresariales en igualdad de condiciones con los demás entes privados, excluyendo la posibilidad de que aquellas sociedades actúen en una posición de privilegio o preeminencia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 42.656, de 2000, de este origen). Ahora bien, puntualizado lo anterior, sobre lo requerido por esta Entidad de Fiscalización en el antedicho oficio N° E171739, de 2022, cumple con precisar que lo consignado en este no dice relación con la preceptiva que rige la constitución de las sociedades anónimas -en especial la contenida en el aludido artículo 3° de la ley N° 18.046, según el cual, en lo que interesa, “La sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del artículo 5°”-, sino con el deber que asiste a la Administración, en orden a formalizar, a través del pertinente acto administrativo, su manifestación de voluntad en orden a constituir la nombrada persona jurídica. En ese sentido, corresponde recordar que acorde al inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, las decisiones que legalmente adopte la autoridad administrativa se deben formalizar a través del respectivo acto administrativo. De esta forma, la declaración de voluntad realizada en el ejercicio de una potestad pública, como ocurre en la especie con aquellas actuaciones que se realicen en el marco de la ley N° 21.082, que, en su artículo 2° -y al tenor de la autorización establecida en su artículo 1°-, faculta al Fisco y a la Corporación de Fomento de la Producción, en conformidad a su ley orgánica, para constituir la sociedad anónima de que se trata, debe entenderse perfeccionada con el correspondiente acto administrativo. Una posición contraria a la sostenida precedentemente, cabe consignar, implicaría no solo una vulneración de las reglas que norman la manifestación de voluntad de los servicios públicos, sino también del principio de juridicidad consagrado en el Texto Supremo y en el artículo 2° de la ley N° 18.575 -al que ese Ministerio se encuentra supeditado-, conforme al cual las reparticiones públicas deben someter su acción a la Constitución y a las leyes. Enseguida, y por su parte, procede precisar que de conformidad a los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, así como a lo establecido, entre otros, en el artículo 10 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, compete a esta entidad ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración y en el ejercicio de esta función tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer. Al respecto, tal y como se indicó en el mencionado oficio N° E171739, de 2022, conforme al artículo 17.4, de la resolución N° 7, de 2019, de este origen, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón, están afectos a toma de razón los actos de “Constitución de personas jurídicas por parte de órganos de la Administración del Estado, y su participación, retiro y extinción”, añadiendo esa disposición que “Además, solo está afecta la modificación de las personas jurídicas en que el Estado tenga participación o representación mayoritaria". Cabe señalar también que la norma en referencia concierne, en lo que interesa, a todos los actos administrativos de ese Ministerio que en virtud de la ley deban sancionar la intervención del Estado en personas jurídicas en los términos del citado artículo 17.4 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.052, de 2010, de este origen). Adicionalmente, debe considerarse que la toma de razón es uno de los medios a través de los cuales esta Contraloría General ejerce el control de la juridicidad de los actos de la Administración, permitiéndole, en el caso de la especie, verificar la conformidad a derecho de la participación de los servicios sujetos a su fiscalización, en otros entes que no integran dicha Administración y que los actos administrativos que deben emitirse sobre el particular, den cumplimiento al ordenamiento jurídico, y en especial, a todas las exigencias, requisitos y condiciones que el respectivo precepto legal autorizatorio haya previsto en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.052, de 2010, de este origen). Finalmente, es menester consignar que en nada obsta al razonamiento contenido en este dictamen lo señalado por esa Cartera, en orden a que, en la situación en comento -y a diferencia de otras a que alude- “el acto de aprobación de los estatutos se confunde con el de constitución, toda vez que quienes concurrieron al acto de constitución, son los mismos mandatados por la ley para que aprueben los Estatutos”. En razón de lo expuesto, y tal como se ha solicitado reiteradamente con motivo, entre otros, de la toma de razón de los decretos de designación de directores suplentes y titulares de la sociedad en comento -por ejemplo, en los oficios N°s. ES17599 y ES28087, ambos de 2021, de este origen-, corresponde que esa Secretaría de Estado subsane la omisión en que ha incurrido dictando el pertinente acto administrativo en los términos aludidos en el oficio de la suma, y remitiéndolo para su control previo de juridicidad, conforme con el artículo 17.4 de la resolución N° 7, de 2019, de esta Entidad de Control. Lo propio, cabe añadir, respecto de las modificaciones de los estatutos de la misma sociedad -los que, según señala esa Cartera, se aprobaron conjuntamente con su constitución mediante escritura pública-, considerando lo dispuesto en el antedicho artículo 17.4, en cuanto somete a toma de razón los actos administrativos concernientes a “la modificación de las personas jurídicas en que el Estado tenga participación o representación mayoritaria”. Del cumplimiento de lo requerido, ese Ministerio deberá dar cuenta a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. En otro plano de ideas, cumple con recordar que los informes jurídicos emitidos por este Órgano de Control son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, encontrando su carácter imperativo su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República, 2° de la citada ley N° 18.575, y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, por lo que el incumplimiento de tales pronunciamientos por parte de esos organismos significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República