Dictamen N° 1229/2018

N° 1.229 Fecha: 15-I-2018 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a esta sede central las presentaciones del diputado señor Joaquín Godoy Ibáñez y del señor Jorge Bustos Bustos, éste último en su calidad de miembro del consejo comunal de las organizaciones de la sociedad civil de la Municipalidad de esa ciudad, quienes solicitan un pronunciamiento que determine si las modificaciones que indican, efectuadas al contrato de concesión para la construcción del Frente de Atraque N° 2 del Puerto Valparaíso, suscrito entre la Empresa Portuaria de Valparaíso (EPV) y Terminal Cerros Valparaíso S.A. (TCVAL), vulneran los principios de estricta sujeción a las bases e igualdad de los oferentes, como asimismo las exigencias contenidas en el respectivo informe del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), emitido con ocasión del correspondiente llamado a licitación pública. Al respecto, exponen que la posibilidad de modificar dicho contrato con el objeto de ampliar el plazo para ejercer la opción de no perseverar en él, fue expresamente denegada en la etapa de preguntas y respuestas de la referida licitación, y que cualquier modificación de los aspectos definidos en las bases o en el contrato solo podían efectuarse una vez transcurridos a lo menos diez años de vigencia del mismo, previa constatación por el TDLC del cumplimiento de las condiciones que él mismo fijó en el antedicho informe, trámite que -en su concepto- no habría sido acatado por la empresa portuaria. Además, el diputado señor Godoy solicita que se aclare si EPV ha dado cumplimiento al artículo 5° de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, suscrita por Chile, especialmente en lo que dice relación con el resguardo de la superficie total de la zona de postulación y de amortiguación del Sitio de Patrimonio Mundial. Por su parte, la diputada señora Andrea Molina Oliva pide que se le informe respecto de los avances en las investigaciones realizadas con motivo de la materia de que se trata. Requerido su parecer, EPV manifiesta que las modificaciones a que aluden los requirentes, efectuadas al mencionado contrato, se sustentan en cambios normativos y en nuevas exigencias medioambientales y patrimoniales requeridas por la autoridad administrativa, de modo que, en ningún caso, vulneran las respectivas bases de licitación, los términos pactados en el contrato ni los principios antes señalados, y mucho menos las condiciones fijadas por el TDLC en su informe, referidas a los criterios de evaluación y adjudicación, y la modalidad de la licitación de que se trata, puesto que la hipótesis que allí se regula, dice relación con una materia diversa a la impugnada en la especie. Además, agrega que la convención a la que alude uno de los peticionarios, no obliga a los Estados Partes en cuya jurisdicción existe un sitio patrimonial, a adoptar alguna categoría específica de protección. Por tal motivo, al momento de declararse el área en que se emplaza el proyecto en cuestión como Patrimonio Histórico de la Humanidad, se decidió que prevalecería en el recinto portuario el régimen especial instaurado por la ley N° 19.542, dando cumplimiento a la Política Nacional de Borde Costero, de Infraestructura Portuaria del Ministerio de Obras Públicas y a los usos dispuestos por los instrumentos de planificación territorial aplicables en esa área, compatibilizando así la protección patrimonial con los proyectos de infraestructura portuaria. Por otro lado, la Subsecretaría de Transportes, también a petición de esta entidad fiscalizadora, informa que la cláusula cuya infracción se reclama se refiere a la figura de la “adecuación” y no de la “modificación” del contrato, la que se rige por el mutuo acuerdo de las partes, sin necesidad de que intervenga el citado órgano jurisdiccional, añadiendo que la prórroga de plazos cuestionada se fundó en la modificación del reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y en la exigencia de la Unesco para la elaboración de un estudio de impacto patrimonial por parte del Estado de Chile. Por último, solicitada la opinión del Comité de Sistema de Empresas, dicha entidad manifiesta que las modificaciones en comento responden al ejercicio de las atribuciones que la normativa le confiere al directorio de EPV, las que fueron tomadas de manera informada. Sobre el particular, es menester señalar que la ley N° 19.542, que moderniza el sector portuario estatal, en sus artículos 1°, N° 5, y 2°, creó -entre otras- a la EPV como una empresa del Estado, con personalidad jurídica de derecho público, patrimonio propio, de duración indefinida y que se relaciona con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Asimismo, el artículo 4° de dicha ley prevé, en lo que importa, que las empresas tendrán como objeto la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario, indispensables para el debido cumplimiento de este, pudiendo, asimismo, prestar servicios a terceros relacionados con tal objeto. Agrega, su artículo 7°, que aquellas empresas podrán cumplir su objeto directamente o bien a través de terceros, en cuyo caso lo realizarán, también en lo que interesa, mediante el otorgamiento de concesiones portuarias a través de licitación pública. El artículo 9° del aludido cuerpo normativo agrega que los actos y contratos que celebren las empresas en el desarrollo de su objeto se regirán exclusivamente por las normas de derecho privado, en todo aquello que no sea contrario a las disposiciones de esa ley. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el artículo 4° del decreto N° 104, de 1998, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que establece normas y procedimientos que regulan los procesos de licitación a que se refiere el citado artículo 7°-, luego de precisar los elementos que deben incluir las bases, en el inciso final preceptúa que la empresa podrá incorporar cualquier otra disposición que considere necesaria, siempre que no contravenga los contenidos mínimos antes señalados y los previstos en dicha ley. Al efecto, cabe señalar que, tal como lo sostuvo la Contraloría General, entre otros, en sus dictámenes Nos 34.218, de 2010; 23.286, de 2011; 37.545, de 2012 y 50.143, de 2014, las empresas portuarias estatales, al momento de determinar las condiciones de la licitación, no tienen más limitaciones que las establecidas en la preceptiva referida en los párrafos que anteceden, normas que configuran un régimen de derecho público asociado al otorgamiento de concesiones portuarias. A continuación, se debe anotar que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 14 de la ley N° 19.542, tratándose de frentes de atraque, la participación de terceros sólo se efectuará a través de concesiones portuarias y, para que proceda otorgarlas, en los puertos o terminales estatales de la región deberá existir otro frente de atraque capaz de atender la nave de diseño de aquel frente objeto de la concesión portuaria; de lo contrario, el directorio deberá contar con un informe de la Comisión Preventiva Central -hoy TDLC-, y en este caso, las concesiones deberán realizarse en los términos que establezca el citado informe. Luego, el artículo 19 dispone -en lo que interesa- que la construcción y desarrollo de nuevos frentes de atraque deberá realizarse mediante concesiones portuarias, licitadas públicamente. Enseguida, que el inciso segundo del artículo 23 del mismo texto legal establece que el directorio de la empresa podrá, mediante licitación pública, implementar un esquema monooperador en dichos frentes de atraque, concesionados de conformidad a lo dispuesto en la ley. Para ello, en los puertos o terminales estatales de la región deberá existir otro frente de atraque capaz de atender la nave de diseño de aquel frente objeto de la licitación, operado bajo un esquema multioperador; de lo contrario, el directorio deberá contar con un informe de la Comisión Preventiva Central -hoy TDLC-. En este último caso, la licitación deberá realizarse conforme a los términos señalados en el respectivo informe. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que a través de los informes Nos 5, de 2009, y 8, de 2012, el TDLC fijó las condiciones a que debía sujetarse la licitación del Frente de Atraque Nº 2 del Puerto de Valparaíso, las cuales debían incorporarse a las respectivas bases y contrato de concesión. Asimismo, que EPV, previa licitación, celebró con TCVAL, por el plazo de 30 años, el contrato de concesión para construir, desarrollar, mantener, reparar y explotar el frente de atraque antes individualizado, así como las áreas opcionales que se opte por incorporar a la concesión, y para ejecutar e implementar las obras e instalaciones que conforman el proyecto obligatorio de inversión, y para ejecutar, si fuere el caso, otros proyectos de inversión, incluyendo el derecho a cobrar tarifas a los usuarios por los servicios prestados en el área de concesión, estipulando, en la sección dos punto cuatro del referido contrato, una cláusula que permitía a la empresa concesionaria, dentro del período comprendido entre el décimo octavo mes y el vigésimo cuarto mes, poner término unilateral y anticipado al mismo, en la forma, condiciones y con los efectos que allí se prevén. Igualmente, que en las preguntas y respuestas Nos 53, 59 y 25 de las circulares complementarias Nos 1, 4 y 10 de la licitación, respectivamente, se desestimó expresamente la posibilidad de aumentar en las bases el referido plazo. También consta que este término ha sido ampliado en dos oportunidades. La primera de estas modificaciones -suscrita mediante escritura pública otorgada con fecha 11 de diciembre de 2015-, extendió dicho plazo hasta el trigésimo sexto mes, a cambio de un pago compensatorio y un aporte extraordinario al fondo de responsabilidad social empresarial, conforme a la cláusula tercera de dicho instrumento público, que incorporó una nueva letra d) en la sección nueve punto uno y un nuevo párrafo segundo en la sección seis punto dos punto treinta letra a) del contrato, fundado, según lo manifestado por las partes en la cláusula segunda de la misma escritura pública, en “los cambios introducidos a la legislación ambiental y al cambio de criterio de la autoridad frente al marco predecible de evaluación ambiental para este proyecto, circunstancias que tuvieron lugar con posterioridad a la adjudicación del Contrato”. De igual forma, que por medio de la segunda modificación -suscrita mediante escritura pública otorgada con fecha 14 de diciembre de 2016-, se amplió el plazo de que se trata hasta el quincuagésimo octavo mes, por cuanto “a las situaciones que originaron la anterior modificación del Contrato, y que se mantienen hasta la fecha, se ha sumado el Estudio de Impacto Patrimonial contratado por el Estado de Chile a través de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, cuyas recomendaciones ya han sido recogidas por algunos de los organismos que intervienen en la evaluación ambiental del Proyecto. Por otra parte, se prevé que no será posible obtener la Resolución de Calificación Ambiental del Proyecto dentro de un breve plazo, por lo que se estima necesario y razonable que la prórroga solicitada se extienda por veintidós meses”. Lo anterior, incorporando una nueva letra h) a la sección dos punto cuatro del contrato, en orden a que “si el Concesionario manifiesta su voluntad de poner término unilateral al Contrato, EPV podrá exigir a TCVAL y a sus empresas relacionadas que le cedan gratuitamente la titularidad del Estudio de Impacto Ambiental (…), de la Resolución de Calificación Ambiental, en su caso, así como de cualquier otro permiso ambiental sectorial relativo al Proyecto” y, además, incrementando, a través de las cláusulas tercero dos y tercero tres de la misma modificación, los montos de pago compensatorio y aporte extraordinario antes aludidos, “con el objeto de asegurar la mantención del equilibrio económico de las prestaciones dentro del Contrato”. En tales condiciones, en la medida que dichas modificaciones dicen relación con circunstancias no previstas al momento de licitar y suscribir el respectivo contrato de concesión, y se fundamentan en cambios normativos y de criterios de aplicación de la preceptiva ambiental ocurridos durante el desarrollo del proyecto, este Órgano de Control debe concluir que no se advierte de qué modo puede entenderse vulnerada la regulación que rige a las empresas portuarias ni los principios de estricta sujeción a las bases e igualdad de los oferentes. En este sentido, es dable considerar que la jurisprudencia de esta entidad de fiscalización, contenida en el dictamen N° 7.119, de 2009, entre otros, ha manifestado que a través de los mencionados principios se pretende reflejar la legalidad y transparencia que ha de primar en los contratos de la Administración, de modo que deben respetarse en la licitación respectiva y, por ende, en la ejecución de aquéllos, sin que puedan admitirse excepciones, salvo que se presente un hecho sobreviniente e imprevisible susceptible de ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito que afecte por igual a todos los participantes o que en las bases administrativas se prevean situaciones especiales que lo permitan. Por su parte, de acuerdo al criterio sustentado en los dictámenes Nos 35.996, de 2005 y 6.890, de 2011, de este órgano contralor, se ha reconocido que puede configurarse una causal de fuerza mayor, en el caso de dictarse, durante la vigencia de un contrato, leyes o actos de autoridad que establezcan nuevas exigencias que hagan variar las condiciones inicialmente convenidas, al introducir nuevos elementos no contemplados en el ordenamiento jurídico vigente al momento de la celebración del contrato, como es el caso. A lo anterior debe añadirse que las referidas circunstancias, por lo demás, concurren cualquiera que hubiere sido la empresa adjudicataria, y que las cláusulas incorporadas en el contrato -en lo tocante a los aspectos abordados en el presente dictamen- importan, de acuerdo a los antecedentes proporcionados, cautelar el equilibrio económico que debe existir entre las partes del convenio suscrito. Por otro lado, acerca del reclamo concerniente al eventual incumplimiento de las condiciones fijadas por el TDLC en su Informe N° 5, de 2009, corresponde señalar que, de los antecedentes aportados, aparece que en la sección veintiuno punto uno punto uno “Modificación del Contrato”, EPV y TCVAL estipularon que “cualquier modificación que se haga al Contrato debe ser efectuada por escritura pública firmada por un Representante Autorizado de ambas Partes. No serán necesarias formalidades adicionales para modificar el Contrato”. Asimismo, que en la sección veintiuno punto uno punto dos “Mecanismo de adecuación del Contrato”, acordaron que “sin perjuicio de lo establecido en la sección anterior y en el evento que se hubieren producido variaciones relevantes de las condiciones de competencia en el mercado, sea del lado de la oferta o de la demanda, que no hayan podido ser previstas al momento de diseñar la licitación y que hagan imprescindible efectuar adecuaciones al Contrato de Concesión, EPV y el Concesionario podrán adecuarlo a partir del décimo año contado desde la Fecha de Firma, en los términos establecidos en el Informe número Cinco. La adecuación referida solo podrá ejecutarse una vez que el TDLC hubiere constatado que se han producido variaciones relevantes de las condiciones de competencia en el mercado”, en la forma que la misma sección indica y, todo ello, conforme a lo dispuesto en el numeral 14 de las conclusiones del citado informe. Pues bien, y como puede apreciarse, las modificaciones analizadas en la especie no se refieren a aspectos vinculados “con variaciones relevantes de las condiciones de competencia en el mercado”, por lo que es dable concluir que las partes no incumplieron la exigencia de constatación previa por parte del TDLC -como parece entender el señor Bustos- por no ser aplicable dicha cláusula de adecuación a las circunstancias que fundaron las modificaciones de que se trata. Finalmente, en cuanto a la protección de las áreas de amortiguación y de postulación patrimonial que conforman el sitio Área Histórica de la ciudad Puerto de Valparaíso, declarado Patrimonio Histórico de la Humanidad por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, es menester consignar que, conforme a lo señalado en el Informe de Investigación Especial N° 111, de 2016, sobre Eventuales Incumplimientos de las Obligaciones Asumidas por el Estado de Chile para Proteger el Sitio de Valparaíso, Patrimonio Histórico de la Humanidad, esta entidad fiscalizadora constató que el área de construcción del proyecto en cuestión se encuentra emplazado parcialmente en el área de amortiguación del sitio declarado Patrimonio Mundial Área de la Ciudad Puerto de Valparaíso, y que la parte del inmueble coincidente no se encuentra bajo protección oficial a través de la declaración de Zonas de Conservación Histórica del Plan Regulador Comunal de Valparaíso o por la ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales, concluyendo que la Municipalidad de Valparaíso, en conjunto con el Consejo de Monumentos Nacionales, debían arbitrar las medidas destinadas a resguardar en su totalidad la zona de postulación y la de amortiguación, de modo de dar cabal cumplimiento al reseñado artículo 5°de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural. De igual modo, que respecto del citado informe de investigación especial, el Consejo de Monumentos Nacionales presentó una solicitud de reconsideración -ingresada bajo el N° 166.096, de 2017-, la que actualmente se encuentra en estudio en esta sede central. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante