Dictamen N° 127269/2021

Nº E127269 Fecha: 06-VIII-2021 El señor Bernardo Küpfer Matte, en representación de Construcciones y Proyectos Los Maitenes S.A. (ENEA), solicita un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad del decreto alcaldicio Nº 205, de 2021, de la Municipalidad de Pudahuel, que promulga su Plan Regulador Comunal (PRCP), el que, a su juicio, sería contrario a la regulación del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), sancionado por la resolución N° 20, de 1994, del pertinente gobierno regional. Lo anterior, por cuanto el nuevo texto del PRCP excluye la aplicación del artículo 2.1.21. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -contenida en el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, impidiendo extender el uso de suelo actividades productivas que se permite para parte del macrolote que indica -de propiedad de su representada-, al resto de ese terreno, en circunstancias que el PRMS no lo prohíbe. A ello añade que la zona “K” asignada a un sector del referido predio solo admite actividades productivas “molestas e inofensivas”, no obstante que el PRMS no limita su calificación. Por otra parte, señala que se fija una zona “N2” que autoriza “actividades deportivas y/o espectáculos de concurrencia masiva de público” y una zona “AVUP” -Área Verde Utilidad Pública, correspondiente al “Parque Intercomunal: Parque El Tranque”-, que afectarían la porción del terreno que apunta -destinado originalmente a zona “E”, habitacional mixta-, lo que importa la fijación de gravámenes sobre predios privados. Al respecto, manifiesta que ambas modificaciones generan afectaciones desconocidas para la comunidad por cuanto no fueron originalmente exhibidas, y son discriminatorias hacia su representada ya que solo tienen por finalidad gravar los terrenos de ENEA, sin que se encuentren justificadas en el expediente de la especie. En este punto, expresa que la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) validó los cambios mencionados sin dar respuesta a su solicitud de pronunciamiento sobre el asunto planteado, no obstante haber elaborado en forma previa el plano RM PRMS 99-20, mediante el cual interpretó los límites del parque en cuestión y del área deportiva y recreacional graficada en ese instrumento de planificación territorial. A su vez, la concejala de esa corporación edilicia, señora Gisela Vila Ruz, formula diversas consideraciones sobre la materia. Requeridos de informe, la SEREMI y la Municipalidad de Pudahuel manifestaron su parecer, en tanto que la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo no lo ha evacuado a esta fecha por lo que se prescindirá del mismo. Sobre el primero de los aspectos reclamados, relativo a eventuales contravenciones al PRMS, el inciso tercero del citado artículo 2.1.21. de la OGUC dispone que “Si del predio afecto a dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos de suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitirá en todo el terreno dicho uso de suelo, debiendo observarse lo señalado en el inciso precedente en lo relativo a los accesos a cada destino. Con todo, el instrumento de planificación territorial que corresponda podrá prohibir la aplicación de este inciso dentro de su territorio”. En tanto, el PRMS establece en su artículo 3.1.1.3. dos tipologías de “Zonas de Actividades Productivas y de Servicio de Carácter Industrial”, las “Zonas de Actividades Molestas” y las “Zonas de Actividades Inofensivas”. Seguidamente, su artículo 6.1.3. -sobre Zonificación y Normas-, previene, en lo pertinente, que no podrán desarrollarse dentro del territorio del Plan Metropolitano las actividades productivas peligrosas y las insalubres o contaminantes, salvo en los casos que indica, en tanto que el cuadro inserto en el artículo 6.1.3.1. -que regula las Zonas Exclusivas de Actividades Productivas y de Servicio de carácter Industrial graficadas en los planos RM-PRM-92/1A, RM-PRM 95-CH.1.A.,RM-PRM-05- CH.2.A./71 y RM-PRM-02-pTM/cBP-1.A., califica las actividades a realizarse en los usos que permite, en lo que interesa, como molestas e inofensivas. A su turno, el artículo 9º del PRCP prescribe que “Se prohíbe aplicar en todo el territorio normado por este Plan, las disposiciones del tercer inciso del artículo 2.1.21. de la OGUC referido a admitir el uso del suelo de actividades productivas y/o infraestructura en la totalidad de un terreno afecto a dos o más zonas que tenga al menos un 30% de su superficie en una zona que se permite tales usos”. En este contexto, considerando que la indicada zona “N2” se emplaza fuera del área correspondiente a “Actividades Productivas y de Servicio de Carácter Industrial” fijada por el PRMS y que su regulación compete a dicho Plan Regulador Comunal, no se advierte reproche en su formulación, toda vez que el mismo inciso tercero del citado artículo 2.1.21. previene, en su parte final, que el instrumento de planificación territorial que corresponda podrá prohibir su aplicación dentro de su territorio (aplica criterio del dictamen Nº 22.980, de 2012, de esta Contraloría General). Luego, en cuanto a la calificación que comprende la referida zona “K” del PRCP, su artículo 13 fija como uso permitido, entre otros, el de actividades productivas inofensivas y molestas, prohibiendo las peligrosas, insalubres y contaminantes. Como se puede advertir, dicha normativa es congruente con los aludidos artículos 6.1.3. y 6.1.3.1. del PRMS, por lo que no es posible acoger lo reclamado al respecto. A continuación, sobre las zonas “N2” y “AVUP” -previstas también en el citado artículo 13-, que en definitiva se aprobaron, cabe señalar que los artículos 43 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, en su texto aplicable en la especie, y 2.1.11. de la OGUC, que regularon el procedimiento en cuestión, disponen que cumplidos los trámites que detallan, el alcalde deberá presentar el proyecto de Plan Regulador Comunal para la aprobación del concejo, junto con las observaciones que hayan hecho llegar los interesados. Añaden esos preceptos que dicho órgano colegiado deberá pronunciarse sobre las proposiciones que contenga el aludido documento, analizando las observaciones recibidas y adoptando acuerdos respecto de cada una de las materias impugnadas y, que en caso de que aprobare modificaciones, deberá cautelar que estas no impliquen nuevos gravámenes o afectaciones desconocidas por la comunidad, y que no podrá, en todo caso, pronunciarse sobre materias o disposiciones no contenidas en el proyecto, salvo que se exponga nuevamente conforme a lo dispuesto en las misma normas. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el proyecto expuesto a la comunidad consideraba para el polígono a que alude el recurrente, la zona “E”, en la que se permitían los usos de suelo residencial, de equipamiento de todas las clases -con excepción de las actividades referidas a cárcel, centro de detención, cementerio y crematorio-, espacio público y área verde. A continuación, acorde con lo informado por el municipio recurrido, mediante el ingreso N° 7031, de 3 de mayo de 2019, la organización comunitaria "Movimiento Pudahuel Despierta” solicitó mantener el uso de suelo del PRMS vigente para esa área -el que según su artículo 5.2.4.1. corresponde a Equipamiento Recreacional y Deportivo, y refiere a “áreas existentes o proyectadas de propiedad fiscal, municipal o privada, de uso controlado o restringido, destinadas a acoger actividades deportivas y/o espectáculos de concurrencia masiva de público”-, lo que resultó acogido en forma parcial por el acuerdo Nº 115, adoptado en la sesión extraordinaria Nº 4, de 22 de julio de 2019. Siendo ello así, en el polígono descrito se reemplazó la zona “E” -y parte de la “Zona H”, que admite idénticos usos-, por una nueva zona “N2”, que admite uso de suelo para equipamiento, clase deporte y esparcimiento, espacio público y área verde, sin que se advierta que contradiga el plano citado al efecto por el recurrente, ni la normativa aplicable. En ese orden de ideas, la aprobación de tales modificaciones encuentra sustento normativo en lo preceptuado en los reseñados artículos 43 de la LGUC y 2.1.11. de la OGUC -de lo que se sigue que el concejo municipal está habilitado para aprobarlas-, y, conforme con los antecedentes recabados en esta oportunidad, se estima que aquellas no implican nuevos gravámenes o afectaciones, como asimismo que obedecieron a observaciones formuladas por la comunidad, en las que encuentran su fundamento, por lo que no se advierten objeciones (aplica dictamen Nº 41.722, de 2009, de este Ente de Control). De igual forma, es menester puntualizar que los dictámenes invocados por el recurrente en apoyo de su petición -N°s. 3.488, de 2013; 4.561 y 24.239, ambos de 2019; y, 5.735, de 2020, todos de este origen-, no alteran el criterio señalado precedentemente, pues se refieren a situaciones diversas de las que se analizan. A su turno, de los antecedentes aparece que una porción de terreno, ubicada al norte de la vía T45P, se propuso como “Zona E” y luego, en la versión aprobada del PRCP, se definió como “AVUP”. Sin perjuicio de ello, en la imagen satelital obtenida del programa Google Earth, se aprecia que dicho sector se encontraría materializado como vialidad y área verde del tipo bandejón, en la intersección de la vía T45P Camino Lo Prado Abajo con la calle Salar Surire. Al respecto, y en atención a que esa área, en la parte por la que se consulta, no reviste carácter intercomunal, la Municipalidad de Pudahuel debe informar, en el plazo de 20 días contados desde la recepción de este oficio, a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, acompañando la documentación pertinente, acerca de dicha circunstancia y la naturaleza del terreno al interior del polígono descrito. Finalmente, en lo relativo al actuar de la SEREMI en el procedimiento mencionado, se ha adjuntado a esta Contraloría General copia de la respuesta contenida en el ordinario Nº 771, de 9 de marzo de esta anualidad, a las cartas ingresadas en esa SEREMI por el recurrente con fechas 2 y 24 de enero y 6 de julio, todas de 2020, por lo que la falta de respuesta denunciada se encuentra superada. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República