Dictamen N° 211763/2022

Nº E211763 Fecha: 09-V-2022 I. Antecedentes. Mediante el dictamen N° E127269, de 2021, esta Contraloría General concluyó que no se advertían irregularidades en el procedimiento de aprobación del Plan Regulador Comunal de Pudahuel (PRCP), aprobado por el decreto alcaldicio Nº 205, de 2021, de ese municipio, en los aspectos que ahí se detallan. En efecto, dicho pronunciamiento señaló, en resumen, que el artículo 9° del PRCP prescribe que “Se prohíbe aplicar en todo el territorio normado por este Plan, las disposiciones del tercer inciso del artículo 2.1.21.” de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -contenida en el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-. Agregó, que dado que la zona “N2” se emplaza fuera del área de “Actividades Productivas y de Servicio de Carácter Industrial” fijada por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) - aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del pertinente gobierno regional-, y que su regulación compete a dicho Plan Regulador Comunal, no se advertía reproche en su formulación, toda vez que el mismo inciso tercero del artículo 2.1.21. previene que el instrumento de planificación territorial que corresponda podrá prohibir su aplicación dentro de su territorio. Seguidamente, sobre el establecimiento de la anotada zona “N2” y de la zona “AVUP” -Área Verde Utilidad Pública: Parque Intercomunal: Parque El Tranque-, en la porción del terreno que originalmente se destinaba a una zona “E” -en la que se permitían los usos de suelo residencial, de equipamiento de todas las clases, con excepción de las actividades referidas a cárcel, centro de detención, cementerio y crematorio; espacio público; y, área verde-, no se formularon objeciones. Ello por cuanto dichas modificaciones no implicaron nuevos gravámenes o afectaciones, y obedecieron a observaciones formuladas por la comunidad que las fundamentaron. A su vez, en relación con el terreno ubicado en la intersección de la vía T45P Camino Lo Prado Abajo con la calle Salar Surire, definido como zona “AVUP”, se indicó que de la imagen satelital obtenida del programa Google Earth se apreciaba que ese sector se encontraría materializado como vialidad y área verde del tipo bandejón, por lo que, en atención a que no reviste carácter intercomunal, se requirió a la Municipalidad de Pudahuel informar acerca de dicha circunstancia y la naturaleza de aquel terreno. Ahora bien, en esta oportunidad el señor Bernardo Küpfer Matte, en representación de Construcción y Proyectos Los Maitenes S.A. (ENEA), solicita la reconsideración del citado dictamen N° E127269 en los aspectos que expone. En particular, manifiesta que tal pronunciamiento incurre en un error interpretativo en cuanto a la forma en que debe aplicarse el inciso tercero del artículo 2.1.21. de la OGUC, ya que la facultad de su establecimiento correspondería privativamente al instrumento respectivo siendo, en el caso de las áreas intercomunales, el plan metropolitano o intercomunal y no uno de menor jerarquía. Añade que esta regla ha sido reconocida tanto por el oficio circular N° 54, de 2018, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU N° 398), como por el dictamen N° 4.561, de 2019, de esta Contraloría General. Al respecto, señala que la enunciada zona “N2” del PRCP, no obstante estar fuera de la zona productiva industrial considerada por el PRMS, igualmente se inserta en un área regulada a nivel metropolitano y que el aludido inciso tercero contempla un supuesto de hecho que, de cumplirse, genera una consecuencia jurídica, de manera que aquella no puede quedar excluida de la aplicación de las normas del nivel superior. Finalmente, agrega que la modificación del terreno en la que se propuso inicialmente los usos de suelo residencial, de equipamiento de todas las clases salvo las excepciones que fija, espacio público y área verde, a la zona “N2” que autoriza “actividades deportivas y/o espectáculos de concurrencia masiva de público” aprobada, genera una afectación desconocida para la comunidad al no ser originalmente exhibida y que además no se encuentra justificada. A su turno, la Municipalidad de Pudahuel, dando respuesta al requerimiento formulado por este Ente de Control, expresa que al eliminarse en el PRCP promulgado la apertura de la calle T45P, el "polígono triangular” ubicado en la intersección de dicha vía con la calle Salar Surire debió consignarse como zona “N2” y no como zona “AVUP”, lo que, en la especie y por un error cartográfico, se realizó solo parcialmente. Asimismo, acompaña un plano del “Proyecto Condominio Industrial Doña Hortensia Nieto Fase ll”, según el cual una porción de ese "polígono triangular” se asigna como área verde Nº 9, la que se proyecta como vialidad. Por su parte, el señor Tito Neira Muñoz, en representación de la Sociedad Industrial y Comercial Sehinco Limitada, indica que esta es propietaria del lote F1, ubicado según el plano que adjunta en el aludido proyecto, el que se habría visto afectado por el cambio de uso de suelo desde zona industrial a “AVUP”, lo que espera se revierta. II. Fundamentos jurídicos. El artículo 28 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, en sus incisos primero y segundo, dispone que la planificación urbana se efectuará en tres niveles de acción, que corresponden a tres tipos de áreas: nacional, intercomunal y comunal, y que cada instrumento de planificación urbana tendrá́ un ámbito de competencia propio en atención al territorio que abarca y a las materias que puede regular, en el cual prevalecerá́ sobre los demás. De igual forma, el inciso primero del artículo 2.1.1. de la OGUC precisa que la planificación urbana se efectúa a través de los instrumentos de planificación territorial (IPT) que prevé, y que “Cada uno de dichos instrumentos tendrá un ámbito de acción propio, tanto en relación a la superficie de territorio que abarcan como a las materias y disposiciones que contienen”, añadiendo en su inciso segundo que “estos instrumentos constituyen un sistema en el cual las disposiciones del instrumento de mayor nivel, propias de su ámbito de acción, tienen primacía y son obligatorias para los de menor nivel”. Enseguida, su artículo 2.1.7. establece el ámbito de acción de los instrumentos de planificación urbana intercomunal - considerando en su número 2, letras d) y e), normas urbanísticas para infraestructura y actividades productivas, ambas de impacto intercomunal-, mientras que su artículo 2.1.10.bis. define los aspectos que comprenderán los planes reguladores comunales, entre los que se cuenta, según su letra f), la zonificación en que se dividirá la comuna. Como es posible advertir de la normativa reseñada, la planificación urbana se efectúa a través de distintos niveles de acción, teniendo cada uno de estos el ámbito de competencia que le ha entregado la preceptiva vigente (dictamen N° 29.828, de 2017, de esta Contraloría General). A su vez, el artículo 2.1.11. de la OGUC, que reguló el procedimiento en cuestión, dispone que cumplidos los trámites que detallan, el alcalde presentará el proyecto de Plan Regulador Comunal para la aprobación del concejo, junto con las observaciones que hayan hecho llegar los interesados. Añade, en lo pertinente, que dicho órgano colegiado deberá pronunciarse sobre las proposiciones que contenga el aludido documento y, que en caso de que aprobare modificaciones, tendrá que cautelar que estas no impliquen nuevos gravámenes o afectaciones desconocidas por la comunidad, y que no podrá, en todo caso, pronunciarse sobre materias o disposiciones no contenidas en el proyecto, salvo que se exponga nuevamente conforme a lo ordenado en la misma norma. En tanto, el inciso tercero de su citado artículo 2.1.21. dispone que “Si del predio afecto a dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos de suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitirá en todo el terreno dicho uso de suelo, debiendo observarse lo señalado en el inciso precedente en lo relativo a los accesos a cada destino. Con todo, el instrumento de planificación territorial que corresponda podrá prohibir la aplicación de este inciso dentro de su territorio”. Así, de dicha norma se desprende que la fijación de tal limitación es competencia de cada IPT, en el pertinente ámbito de acción que le sea propio. En ese contexto, el PRCP en su artículo 9° expresa que “Se prohíbe aplicar en todo el territorio normado por este Plan, las disposiciones del tercer inciso del artículo 2.1.21. de la OGUC referido a admitir el uso del suelo de actividades productivas y/o infraestructura en la totalidad de un terreno afecto a dos o más zonas que tenga al menos un 30% de su superficie en una zona que se permite tales usos”. Por último, la DDU N° 398, que instruye respecto de la elaboración de Ordenanzas para los Planes Reguladores Intercomunales y Metropolitanos, y Ordenanzas Locales para los Planes Reguladores Comunales, Seccionales y Enmiendas, indica en su punto 2.1.2.3., en lo atingente, luego de reseñar el aludido artículo 2.1.21, que “Sin embargo, el Plan Regulador Intercomunal tiene atribuciones para prohibir la aplicación del inciso antes referido, no encontrándose en el imperativo de regular esta materia. No obstante, el alcance de esta atribución debe conciliarse adecuadamente con el ámbito de acción propio del Plan, el cual en materia de usos se refiere a actividades productivas e infraestructura de impacto intercomunal”. III. Análisis y conclusión. Sobre la materia cabe reafirmar que el PRMS constituye un ordenamiento de nivel superior al que deben ceñirse las normas del PRCP y, que por aplicación del enunciado artículo 2.1.7., fijó una “Zona Industrial Exclusiva”, tal como se observa en el plano RM-PRM-92. Luego, no obstante el límite territorial que, en el caso en cuestión, dicha área comprende, por habilitación normativa del citado inciso tercero del artículo 2.1.21. de la OGUC, si un predio estaba afecto a dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo, y al menos el 30% de su superficie permitía tal actividad productiva, era posible admitir en todo el terreno dicho uso. Ahora bien, es dable precisar que ello no implica alterar el uso de suelo de las restantes zonas o subzonas que admiten las otras actividades -lo que, en general, solo puede disponerse a través de la modificación del atingente IPT-, de manera que aquellas siguen normadas por el plan que corresponda al nivel respectivo, en su pertinente esfera de acción. De acuerdo con lo expuesto, la eventual aplicación de la primera parte del apuntado inciso tercero del artículo 2.1.21. en un caso concreto no inhabilita al planificador, en el marco del procedimiento de que se trata, para establecer la prohibición en comento en las zonas que sean competencia del plan regulador comunal, como ocurrió en la especie. A continuación, acerca de lo indicado en el punto 3.2.1.1. de la DDU N° 398, asunto también alegado por el peticionario, es necesario puntualizar que no se contrapone a dicha conclusión ya que, como expresa el reseñado inciso tercero, “el instrumento de planificación territorial que corresponda podrá prohibir la aplicación de este inciso dentro de su territorio”, lo que ha de entenderse en el ámbito de acción que le sea propio. Asimismo, se debe anotar que el dictamen N° 4.561, de 2019, de este Ente de Control, que igualmente cita, se pronunció bajo un supuesto normativo distinto al vigente en esta oportunidad, si se considera la posterior dictación del anotado decreto alcaldicio N° 205, de 2021. Por lo expresado, no procede acceder a la solicitud de reconsideración planteada. Enseguida, en lo que concierne a lo determinado por el dictamen N° E127269 en orden a que la modificación de que fue objeto la actual zona “N2” del PRCP generaría una afectación desconocida para la comunidad al no ser originalmente exhibida y que, además, no se encuentra justificada, cabe señalar que no se han entregado otros antecedentes de hecho o de derecho, o elementos de juicio cuyo análisis permita variar lo sostenido, por lo que tampoco es del caso acoger tal requerimiento. A su turno, sobre lo manifestado por la Municipalidad de Pudahuel acerca del área “AVUP” que se le requirió informar - la que según indica por un error cartográfico se consignó como tal y no como zona “N2”-, y dado que de acuerdo con los nuevos antecedentes aportados ese terreno forma parte del Condominio Industrial Doña Hortensia Nieto I y II (Fase ll), el que se ajusta a esta última área, es dable concluir que la variación en la propuesta “Zona E” que, en la versión aprobada del PRCP se definió como “AVUP”, obedece a una errónea graficación y no a una decisión del planificador. Por ello, ese municipio deberá adoptar las medidas tendientes a rectificar formalmente el plano pertinente, lo que tendrá que comunicar en el plazo de 30 días contados desde la recepción de este oficio, a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General (aplica criterio del dictamen Nº 25.012, de 2018, de este Ente de Control). Finalmente, cabe precisar que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, el lote por el que consulta don Tito Neira Muñoz fue considerado en el proyecto de Plan Regulador Comunal como zona “AVP” Parque Intercomunal el Tranque, el que fue expuesto a la comunidad -desde el 28 de noviembre de 2018 hasta el 3 de mayo de 2019-, y en definitiva promulgado y publicado como zona “AVUP”, sin que se adviertan, en esta ocasión, infracciones al procedimiento en estudio, ya que su establecimiento no implica un gravamen o afectación desconocida para la comunidad en los términos del artículo 2.1.11. de la OGUC. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República