Dictamen N° 22980/2012

N°: 22.980 Fecha: 20-IV-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General las Municipalidades de Coyhaique y Cochrane, solicitando un pronunciamiento en relación con sendos requerimientos de ciudadanos de las respectivas comunas, en orden a convocar a plebiscitos comunales sobre las materias que en cada caso plantean, por cuanto, según exponen, estas últimas excederían el ámbito de la competencia municipal. A su vez, el diputado señor Enrique Accorsi Opazo, las señoras Paz Foitzich Sandoval y Claudia Torres Delgado y el señor Patricio Segura Ortiz impugnan el decreto N° 5.823, de 2011, de la Municipalidad de Coyhaique, por el cual se rechaza su solicitud de convocatoria a plebiscito, por cuanto, a su juicio, ésta cumpliría con todos los requisitos legales. En relación con la problemática planteada, cabe recordar que el inciso quinto del artículo 118 de la Constitución Política de la República dispone, en lo pertinente, que una ley orgánica constitucional señalará las materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los dos tercios de los concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que establezca la ley, someterá a plebiscito, así como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos. Por su parte, los artículos 99 y 100 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo que interesa, señalan que el alcalde, del modo que establecen, someterá a plebiscito las materias de administración local relativas a inversiones específicas de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan comunal de desarrollo, a la modificación del plan regulador o a otras de interés para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal. Así, según el tenor del citado artículo 99 y en concordancia con lo expresado en el dictamen N° 35.156, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, es posible sostener que constituye un requisito común a todas las materias descritas en ese precepto, el que ellas sean de competencia de las entidades edilicias, de manera que no corresponde someter a plebiscito asuntos ajenos al ámbito propiamente municipal. Asimismo, dado que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 101, inciso tercero, de la ley N° 18.695, el resultado del plebiscito que en su caso se efectúe es vinculante para el municipio en la medida que vote más del 50% de los ciudadanos que indica, es menester manifestar que no corresponde realizar un proceso plebiscitario cuyas consecuencias no puedan ser asumidas por la entidad edilicia, de conformidad con sus atribuciones y en el marco del ordenamiento jurídico (aplica criterio contenido en el dictamen N° 68.161, de 2011). En este contexto, procede analizar a continuación si, de acuerdo a las solicitudes de convocatoria formuladas a las Municipalidades de Coyhaique y Cochrane por vecinos de sus correspondientes comunas, los asuntos planteados son susceptibles de someterse a plebiscito comunal, según los parámetros jurídicos enunciados precedentemente. En primer término, tanto en la solicitud de convocatoria a plebiscito efectuada con fecha 19 de agosto de 2011 en la Municipalidad de Coyhaique, como en aquella presentada el día 23 del mismo mes y año en la Municipalidad de Cochrane, se plantea, entre las materias a plebiscitar, realizar las tramitaciones dentro del ámbito municipal conducentes a modificar el uso de suelo de los respectivos territorios comunales para prohibir las construcciones o edificaciones de infraestructura energética, como son las represas, plantas termoeléctricas y nucleares, salvo las denominadas energías renovables no convencionales o energías limpias y que se encuentran definidas en la letra aa) del artículo 225 de la Ley General de Servicios Eléctricos. Al respecto es preciso anotar que conforme dispone el artículo 2.1.29. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el tipo de uso Infraestructura se refiere a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinados, en lo que interesa, a infraestructura energética. Asimismo, que como también lo señala dicho precepto, los trazados de infraestructura se entenderán siempre admitidos y se sujetarán a las disposiciones que establezcan los organismos competentes, correspondiendo al respectivo instrumento de planificación territorial definir en las áreas al interior del límite urbano, las normas urbanísticas que regulen el emplazamiento de las instalaciones o edificaciones necesarias para este tipo de uso, que no formen parte de la red, sin perjuicio del cumplimiento de las normas ambientales, de las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (LGUC)-, de la misma OGUC y demás disposiciones pertinentes. Por último, debe considerarse que el artículo de la OGUC que se analiza precisa, además, que en el área rural de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos, dichas instalaciones o edificaciones estarán siempre admitidas y se sujetarán a las disposiciones que se indican. En tales condiciones, y teniendo presente que acorde con lo prescrito en el artículo 2.1.10. de la OGUC, “El Plan Regulador Comunal será confeccionado, en calidad de función privativa, por la Municipalidad respectiva”, esta Entidad de Control no advierte inconveniente para que, cumpliéndose los demás requisitos que resulten pertinentes, esos municipios efectúen convocatorias a plebiscito tratándose de la materia analizada, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, por una parte, que la regulación de las instalaciones o edificaciones del uso de suelo en comento debe realizarse mediante la pertinente zonificación y, por otra, que sólo debe abarcar las destinadas a infraestructura de impacto comunal, dado que acorde con lo dispuesto en el artículo 2.1.7. de la OGUC, tratándose de las que tienen impacto intercomunal, dicha regulación corresponde, en los términos que se señalan en esa disposición, al Plan Regulador Intercomunal. En segundo término, en ambas solicitudes ciudadanas se menciona como materia sujeta a plebiscito que la respectiva entidad edilicia, dentro de sus competencias, establezca en el plan comunal de desarrollo la incompatibilidad de las torres de alta tensión (que formen parte de líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje y sus subestaciones), con el desarrollo turístico de conservación de la comuna y, por ende, exprese su conformidad o rechazo a su eventual construcción en lo que al municipio corresponda en la tramitación de estudios de impacto ambiental, debido a su incompatibilidad con el plan de desarrollo comunal. Sobre este aspecto, el artículo 7°, inciso primero, de la ley N° 18.695, establece, en lo que importa, que el plan comunal de desarrollo contemplará las acciones orientadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local y a promover su avance social, económico y cultural. A su vez, cabe anotar que si bien la aprobación o modificación del plan de desarrollo comunal se encuentra comprendida dentro de las materias sobre las cuales podrá versar un plebiscito local, la instalación en la comuna de torres de alta tensión no puede encuadrarse en las acciones mencionadas en el párrafo anterior ni en los objetivos comunales de desarrollo, ya que la transmisión de energía eléctrica corresponde a una actividad empresarial protegida por la garantía constitucional del artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental, que las municipalidades no pueden ejecutar o participar, a menos que una ley de quórum calificado las autorice, como tampoco limitar su ejercicio respecto de terceros por vía administrativa (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 4.013, de 1990, 24.288, de 2001 y 35.156, de 2010). En el mismo sentido, es del caso consignar que no procede que se reconozca la incompatibilidad de ese tipo de instalaciones con el desarrollo turístico de la comuna, por cuanto esa declaración no se condice con las finalidades y objetivos del plan comunal de desarrollo ni existe precepto legal que la autorice. Además, en lo relativo a que el municipio exprese su conformidad o rechazo a la instalación de torres de alta tensión en eventuales estudios de impacto ambiental que se realicen al efecto, en razón de la referida declaración de incompatibilidad, cabe señalar que, según lo ha establecido la jurisprudencia administrativa -contenida en los dictámenes N°s. 20.477 de 2003, 24.606 y 6.518, ambos de 2011-, la participación que les corresponde a las municipalidades en la tramitación de los proyectos o actividades sometidos a dicho sistema de evaluación en la respectiva comuna, debe ajustarse en cada situación a un procedimiento administrativo reglado, previsto en la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Siendo ello así, no corresponde que la actuación municipal en relación con ese procedimiento de evaluación ambiental se encuentre predeterminada por elementos no considerados en el pertinente ordenamiento. En razón de lo expresado, no resulta viable jurídicamente que el municipio someta a plebiscito la segunda materia que los vecinos han planteado a los correspondientes municipios. Por otra parte, respecto de la comuna de Cochrane se requiere, también, plebiscitar la realización de las gestiones tendientes a la aprobación del plan regulador comunal en el menor plazo posible. En relación con este punto, cabe señalar que el procedimiento de elaboración y aprobación de los planes reguladores comunales se encuentra reglado en los artículos 43 de la LGUC y 2.1.11. de su ordenanza, sin que puedan incorporarse trámites o instancias no previstas en la normativa que, de cualquier forma, alteren la respectiva sustanciación, a riesgo de infringir el principio de juridicidad (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 20.477, de 2003 y 6.518, de 2011). Por tanto, y teniendo presente, asimismo, que a los municipios les corresponde observar el principio de celeridad, consagrado en el artículo 7° de la ley N° 19.880 -que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado-, conforme al cual las autoridades y funcionarios deben actuar por propia iniciativa en la prosecución del procedimiento de que se trate, haciendo expeditos los trámites y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión, no corresponde someter a plebiscito la realización de las gestiones antes indicadas. Además, en el municipio de Cochrane se plantean como materias a plebiscitar, el realizar las tramitaciones dentro del ámbito municipal conducentes a declarar de utilidad pública los predios en que el proyecto Hidroaysén contempla edificaciones o construcciones en el territorio comunal, conforme al estudio de impacto ambiental del proyecto, incorporando esas áreas al nuevo plan regulador comunal como zona o área de extensión urbana, con único destino área verde; congelar en esas áreas los permisos de construcción desde el día de la votación del plebiscito y mientras se tramitan las modificaciones aquí expuestas; e impedir en la comuna la aplicación del inciso tercero del artículo 2.1.21. de la OGUC. Sobre este aspecto, cabe anotar que los sectores ubicados fuera del límite urbano, como acontecería con aquellos en que, en general, se emplaza el proyecto Hidroaysén, se encuentran dentro del ámbito propio de acción del instrumento de planificación territorial intercomunal, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 2.1.7. del citado cuerpo reglamentario, siendo del caso apuntar que su confección corresponde a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva, en tanto su aprobación al Consejo Regional y su promulgación al Intendente, según lo prescrito en el artículo 2.1.9. del mismo reglamento. Luego, la incorporación de las áreas de que se trata como zona de extensión urbana, constituye una materia que compete a la planificación territorial intercomunal y, por consiguiente, ajena al ámbito de acción propiamente municipal, de manera que no podría someterse a la votación de la ciudadanía por la vía plebiscitaria local, ya que no se cumpliría uno de los supuestos previstos en el artículo 99 de la ley N° 18.695. Por consiguiente, no resulta del caso emitir el pronunciamiento que se solicita acerca del ejercicio de la facultad prevista en el artículo 117 de la LGUC, referida a la postergación de los permisos a que dicho precepto se refiere. Con todo, es menester puntualizar que el artículo 59 de la LGUC declara de utilidad pública, por los plazos que indica, los terrenos localizados en áreas urbanas y de extensión urbana consultados en los planes reguladores comunales e intercomunales destinados a vías expresas, troncales, colectoras, locales y de servicio y parques intercomunales y comunales, incluidos sus ensanches, de modo que, a diferencia de lo que parecen entender los requirentes, la sola fijación del uso de suelo Área Verde, no supone la existencia de tal gravamen. Por otro lado, en lo que concierne a impedir en la comuna la aplicación del inciso tercero del artículo 2.1.21. de la OGUC, que dispone que “Si del predio afecto a dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos de suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitirá en todo el terreno dicho uso de suelo, debiendo observarse lo señalado en el inciso precedente en lo relativo a los accesos a cada destino”, es del caso manifestar que no se aprecia impedimento para incluirlo en la respectiva convocatoria, en la medida que se refiera a las zonas del Plan Regulador Comunal, toda vez que la misma norma previene, en su parte final, que el instrumento de planificación territorial que corresponda podrá prohibir la aplicación de este inciso dentro de su territorio. Finalmente, en cuanto atañe a la competencia de esta Contraloría General, y en atención a lo planteado por la Municipalidad de Cochrane sobre el particular, corresponde expresar que es la certificación del Director Regional del Servicio Electoral prevista en el artículo 100 de la citada ley N° 18.695, la que debe dar cuenta del cumplimiento de los porcentajes a que se refiere. En mérito de lo expuesto, cumple esta Entidad de Control con anotar que los aludidos municipios deberán ponderar los requerimientos ciudadanos que se les formulen y determinar la procedencia de someter a plebiscito las materias consultadas, a la luz de lo manifestado precedentemente, ajustando sus actuaciones conforme a lo indicado, sin desmedro de lo cual, debe tenerse presente que el artículo 102 de la ley N° 18.695, dispone, en lo que importa, que no podrán celebrarse plebiscitos comunales dentro del mismo año en que corresponda efectuar elecciones municipales. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República