Dictamen N° 12826/2018

N° 12.826 Fecha: 23-V-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, formulando una serie de alegaciones en relación a los decretos alcaldicios Sección 1ª N°s 1.333 y 4.384, ambos de 2014, de la Municipalidad de Las Condes -que sancionan los convenios celebrados entre esa entidad edilicia y las inmobiliarias que ahí se mencionan, suscritos con el objeto de pactar el financiamiento de las obras de mitigación de los Estudios de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU) a que alude-, los que, a su juicio, se encuentran al margen de lo dispuesto en el artículo 2.4.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del ministerio del ramo- y de las facultades que le confiere el ordenamiento jurídico a los municipios. Recabados sus pareceres, informaron las Subsecretarías de Vivienda y Urbanismo y de Transportes, las Secretarías Regionales Ministeriales Metropolitanas de Vivienda y Urbanismo y de Transportes y Telecomunicaciones, y la aludida entidad edilicia. Al respecto, se ha estimado pertinente resolver tales materias, en el orden que a continuación se expone. I. En lo que atañe a la facultad del municipio para suscribir convenios en que se pacte el financiamiento y la ejecución de obras -a realizar en el espacio público- previstas en los EISTU. Sobre el particular, es preciso consignar que los artículos artículo 1°, inciso segundo, y 4°, letra f), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establecen, en lo que interesa, que la finalidad de los municipios es la de satisfacer las necesidades de la comunidad local, para lo cual pueden desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la urbanización y la vialidad urbana y rural. A su vez, cumple con apuntar que según lo dispuesto en el artículo 3°, letras b) y d), del mismo cuerpo legal, corresponden a esas corporaciones, en el ámbito de su territorio, las funciones privativas de planificación y regulación de la comuna, y de aplicación de las disposiciones sobre transporte y tránsito públicos. Además, el artículo 5°, letra c), de esa ley, establece como atribución esencial de las municipalidades para el cumplimiento de sus funciones, en lo pertinente, la de administrar los bienes nacionales de uso público, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. Enseguida, es del caso anotar que de lo establecido en los artículos 8°, 63, letra II), y 65, letra j), de la mencionada ley N° 18.695, se aprecia que las aludidas entidades edilicias están facultadas para celebrar los contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Por su parte, en relación con la normativa que regula el EISTU, es menester tener presente que el artículo 2.4.3. de la OGUC, prescribe que “Los proyectos residenciales y los proyectos no residenciales que consulten en un mismo predio 250 o más y 150 o más estacionamientos, respectivamente, requerirán de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano”. Su inciso segundo añade, que “El Ministerio de Vivienda y Urbanismo, mediante resolución, aprobará la metodología conforme a la cual deberá elaborarse y evaluarse el Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano”. Agrega el inciso tercero, que “A la solicitud de permiso de edificación de los proyectos a que se refiere el inciso primero se deberá acompañar un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano, suscrito por un profesional especialista y aprobado por la Unidad de Tránsito y Transporte Públicos de la correspondiente Municipalidad o por la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, según corresponda, de acuerdo a la metodología”. Finalmente, el inciso cuarto prescribe que “La Dirección de Obras Municipales, de acuerdo al resultado del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano, establecerá las adecuaciones que el propietario deberá efectuar en la vialidad afectada por el proyecto, cuyo cumplimiento se hará exigible a la recepción definitiva de la edificación”. Ahora bien, en conformidad con lo anterior, es dable señalar -como se expresó en el dictamen N° 10.138, de 2018, de este Origen- que las medidas de mitigación de los correspondientes EISTU pueden ser objeto de convenios en que se pacte el financiamiento de parte del titular del proyecto y su ejecución por una municipalidad, en tanto que tales obras se ejecuten en el espacio público, cuya administración compete al municipio, y que la respectiva corporación actúe como unidad técnica en ejercicio de sus atribuciones legales. Como también se precisó en dicho pronunciamiento, la suscripción de esos acuerdos por parte las entidades edilicias, en la anotada calidad, no implica que dichas reparticiones asumen la responsabilidad de cumplir con las obligaciones emanadas del EISTU, toda vez que acorde con la normativa antes expuesta, corresponde a los titulares del proyecto materializar las medidas de mitigación contenidas en aquel. Asimismo, se puntualizó que tales convenios solo pueden tener por objeto el financiamiento y ejecución de las medidas de mitigación contenidas en el respectivo EISTU o su modificación, una vez que se encuentren aprobados, y que en todo caso debe darse cumplimiento a la normativa vigente en orden a que la ejecución de las obras de mitigación debe ser previa a la recepción definitiva del respectivo proyecto inmobiliario. II. Acerca de los convenios sancionados por los decretos alcaldicios objetados por el recurrente. a) En cuanto al decreto alcaldicio sección 1 a N° 1.333, de 2014, de ese municipio. Sobre el particular, es dable anotar que de los antecedentes recabados, se aprecia que en la sesión ordinaria N° 653, de 2009, del Concejo Municipal de Las Condes, se da cuenta de que se realizó un estudio vial del “Sector Alonso de Córdova”, para efectos de determinar con exactitud las obras de mitigación de los proyectos inmobiliarios que se construirían en ese sector y que ahí se precisan, los que contemplan un total de 2.562 estacionamientos. A su turno, que por el oficio N° 8.522, de 2011, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Transportes y Telecomunicaciones (SEREMITT), se aprobó el EISTU para el proyecto denominado “Edificio La Capitanía N° 64” -asociado a la construcción de un proyecto con un total de 375 estacionamientos-, señalando expresamente que las medidas de mitigación deberán encontrarse ejecutadas previo a la recepción de la edificación. Luego, que la Dirección de Obras Municipales de Las Condes (DOM) otorgó el permiso de edificación (PE) N° 58, de 2012, para la construcción del referido edificio, destinado a vivienda, el que en su nota N° 1 indica que presenta EISTU, aprobado por la SEREMITT, mediante el reseñado oficio N° 8.522 de acuerdo a lo previsto en el artículo 2.4.3. de la OGUC, y que para la recepción final de la edificación deberá tener aprobadas y ejecutadas las obras de mitigación asociadas a este último estudio. Seguidamente, que con fecha 11 de marzo de 2014, se suscribió entre el municipio y la inmobiliaria que se individualiza, un convenio para el financiamiento y ejecución de las obras que ahí se detallan, el cual fue ratificado por el citado decreto alcaldicio sección 1ª N° 1.333, teniendo presente, en lo que importa, la referida sesión ordinaria N° 653, el reseñado EISTU y el anotado PE N° 58. Asimismo, en lo que concierne, cabe apuntar que en la cláusula octava del enunciado convenio se estableció que será esa entidad edilicia la que ejecutará las obras de mitigación del impacto en la vialidad existente, y que a su financiamiento concurrirá la inmobiliaria “conjuntamente con otros proyectos inmobiliarios en desarrollo y por desarrollarse en la Zona en Estudio”, de acuerdo a los valores estipulados en UF por estacionamiento en la cláusula sexta. A continuación, que en la cláusula novena la atingente inmobiliaria reconoce que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2.4.3. de la OGUC, la DOM es la autoridad competente para otorgar los permisos y recepción total o parcial de las obras de los proyectos, y asimismo “reconoce que dentro de las condiciones de los permisos de edificación la Municipalidad establecerá como exigencia la adecuación de la vialidad urbana, o el hecho de haber garantizado la ejecución de las mismas adecuaciones a través de la entrega de Boleta Bancaria de Garantía o Póliza de Seguro, en la proporción que le corresponda, esto es, por el monto respectivo según el número de estacionamientos y destino de los mismos”, agregando que “La entrega de las garantías deberá hacerse previo al otorgamiento del Permiso de Edificación, ello con el objeto que la Municipalidad -como encargada de la ejecución de las obras- pueda disponer de los fondos que permitan la ejecución de las obras de mitigación de impacto vial necesarias para la Recepción Definitiva del Permiso de Edificación respectivo. La Municipalidad no podrá negar la entrega del Certificado de Recepción Final basado en la no ejecución de las obras, en tanto éstas hayan sido garantizadas”. Cabe añadir, en lo que atañe, que las cláusulas décimo segunda y décimo tercera consignan, respectivamente, que las obras se ejecutarán lo antes posible y que esto “no será obstáculo para el otorgamiento de las recepciones municipales que se soliciten en la medida que los aportes correspondientes estén debidamente garantizados” y que la DOM y la “Dirección de Tránsito de la Municipalidad de Las Condes actuarán en conjunto como contraparte técnica respecto de la determinación del monto definitivo a aportar, tomando en consideración los aportes garantizados por los diferentes proyectos inmobiliarios y la cantidad de estacionamientos asociados a los destinos que éstos representan. Con la anterior determinación, la Dirección de Obras, procederá a otorgar las respectivas recepciones finales, totales o parciales, declarando cumplidas las obligaciones, todo ello en virtud de lo establecido en el artículo 2.4.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones”. b) En relación con el decreto alcaldicio sección 1ª N° 4.384, de 2014, de esa entidad edilicia. Sobre la materia, es del caso apuntar que de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que en la sesión ordinaria N° 559, de 2007, del aludido concejo municipal, se da cuenta de que en virtud de lo indicado en los EISTU a esa data en el sector, se contrató y financió por las inmobiliarias que detalla el “Estudio Plan Maestro Vial Sector Parque Araucano”, el que arrojó diversas soluciones para el sector de que se trata, fijando en función de los parámetros que ahí se exponen, un valor resultante por estacionamiento. Posteriormente, en la sesión ordinaria N° 562, de 2007, por el acuerdo N°43/2007, se aprobó el convenio “Municipalidad con Constructoras Inmobiliarias para la ejecución de Obras contempladas en Plan Maestro Vial Sector Parque Araucano”. A su turno, que mediante el oficio N° 4.318, de 2010, de la SEREMITT, se sancionó el EISTU para el proyecto denominado “Edificios Nueva Apoquindo (Ex Scuola Italiana) v2” -asociado a la construcción de tres torres de oficinas y una superficie minoritaria destinada a comercio las que suman 1.644 estacionamientos-, señalando expresamente que la recepción definitiva de las obras se realizaría una vez cumplidas todas las exigencias del EISTU. Luego, que la DOM otorgó el PE N° 26, de 2011, para la construcción del mencionado proyecto de conjunto armónico de 3 edificios en tres lotes, destinado a servicios profesionales, comercio y servicio público, el que en su nota N° 1 consigna que este presenta EISTU, aprobado mediante el reseñado oficio N° 4.318, y que de acuerdo a lo señalado en el aludido artículo 2.4.3. de la OGUC, “PARA LA RECEPCIÓN FINAL DE EDIFICACIÓN, DEBERÁ HABER INCORPORADO AL PERMISO UN SOLO ESTUDIO DE IMPACTO SOBRE EL SISTEMA DE TRANSPORTE URBANO PARA TODO EL CONJUNTO, DEBIDAMENTE APROBADO POR LA SECRETARÍA MINISTERIAL DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES, ASÍ COMO TENER APROBADAS Y EJECUTADAS LAS OBRAS DE MITIGACIÓN ASOCIADAS ESTE ÚLTIMO ESTUDIO”. Seguidamente, que con fecha 10 de noviembre de 2014, se suscribió entre el municipio y las inmobiliarias que se individualizan, un convenio para el financiamiento y ejecución de las obras que ahí se detallan, el cual fue ratificado por el citado decreto alcaldicio sección 1ª N° 4.384, teniendo presente, en lo que importa, la referida sesión ordinaria N° 562 y el mencionado EISTU. Por su parte, en lo que atañe, es dable señalar que en la cláusula novena del convenio en comento, se estableció que será esa entidad edilicia la que ejecutará las obras en el espacio público que son necesarias para la mitigación del impacto en la vialidad existente, y que a su financiamiento concurrirán las mismas empresas que suscribieron el pacto “conjuntamente con otros proyectos inmobiliarios en desarrollo y por desarrollarse en la Zona de Estudio” de acuerdo a los valores estipulados en UF por estacionamiento en la cláusula sexta. Por último, que las cláusulas décima, décimo tercera y décimo cuarta, del referido pacto son del mismo tenor que las mencionadas cláusulas novena, décimo segunda y décimo tercera del convenio sancionado por el nombrado decreto alcaldicio sección 1ª N° 1.333. Pues bien, de lo expuesto precedentemente es menester concluir que los aludidos decretos alcaldicios no se ajustaron a derecho. En efecto, no obstante que, a diferencia de lo que manifiesta el recurrente, las municipalidades cuentan con facultades para actuar en situaciones como las de la especie -interviniendo como entidades técnicas según los razonamientos antes expuestos-, es necesario precisar que la preceptiva aplicable no contempla la posibilidad de que aquellas entidades pacten la entrega de garantías destinadas a asegurar la materialización de las obras de mitigación de los EISTU -aspecto sobre el cual ya se pronunció la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de su Circular Ordinaria N° 644, de 2008 (DDU específica N° 25, de igual anualidad)-, ni de otorgar la recepción definitiva de las edificaciones mientras no se ejecuten tales obras, así como tampoco están habilitadas para asumir en lugar del respectivo titular las obligaciones emanadas de esos estudios (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 57.345, de 2010 y 26.991, de 2016, ambos de esta Sede de Control). Asimismo, considerando que de los documentos tenidos a la vista se aprecia que los PE N°s 26, de 2011 y 58, de 2012, se encontrarían recepcionados en circunstancias que acorde con lo informado por esa entidad edilicia no se han ejecutado todas las obras correspondientes a los EISTU atingentes, y que además existirían otros 21 pactos de similar naturaleza que los objetados, se ha estimado pertinente remitir a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago copia de la presentación en examen con sus antecedentes, a fin de que se disponga una investigación especial sobre la materia para esclarecer los hechos y eventuales responsabilidades involucradas. Ello, sin perjuicio de que en ese municipio se deban adoptar las medidas que correspondan conforme con el ordenamiento jurídico frente a las irregularidades advertidas, de lo que se deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 20 días hábiles. III. Finalmente, en relación con las alegaciones expuestas por el ocurrente sobre la juridicidad de diversas disposiciones del Plan Regulador Comunal de Las Condes, cabe señalar que, no obstante que en su presentación no alude a asuntos en que tenga derechos o intereses específicos -como lo exige el oficio N° 24.143, de 2015, de este origen, que imparte instrucciones para la atención de solicitudes de pronunciamiento jurídico-, esta Entidad de Fiscalización tendrá en consideración los diversos planteamientos que se han efectuado, tanto en los programas de fiscalización que se dispongan, como, en general, en el ejercicio de sus funciones de control de los actos de la Administración, todo ello de acuerdo con una racional, eficiente e idónea administración de sus recursos (aplica dictamen N° 41.708, de 2017, de esta Sede de Control). Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República