Dictamen N° 57345/2010

N° 57.345 Fecha: 28-IX-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Francisco Olea Lagos, concejal de la Municipalidad de La Reina, denunciando determinadas irregularidades en relación con la construcción del mall denominado Centro Comercial Espacio Urbano La Reina, ubicado en la Avenida Príncipe de Gales N° 9.140. En primer término, señala que dicho proyecto no habría sido informado a los vecinos del sector. Al respecto, cabe recordar que este Organismo de Control, mediante el dictamen N° 39.832, de 2008, atendiendo otra denuncia del concejal recurrente en el mismo sentido, precisó que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, la dirección de obras municipales debe informar al concejo y a las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente, y mantener, a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con las aprobaciones de anteproyectos u otorgamiento de permisos. En relación a lo anterior, la dirección de obras respectiva, mediante memorándum N° 723, de 22 de septiembre de 2008, informó a la dirección jurídica del municipio, en lo que interesa, que envió a la junta de vecinos los antecedentes de la aprobación del anteproyecto y permiso de obra nueva del centro comercial y, además, efectuó la correspondiente publicación en el hall de acceso central de dicha Unidad, por 60 días, por lo que es dable concluir que se dio cumplimiento al precepto indicado. En segundo lugar, sostiene el recurrente que el permiso que entregó la citada dirección de obras para el funcionamiento parcial y provisorio del centro comercial de la especie, no cumplió con la Resolución de Calificación Ambiental Exenta N° 227, de 2009, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana de Santiago, dado que no se han realizado las medidas de mitigación viales que el Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (en adelante EISTU) exigió para dar inicio a su operación. Sobre este aspecto, la Municipalidad de La Reina, a través del oficio ordinario N° 1.400/22, de 2009, informó, en síntesis, que con fecha 13 de abril de 2009, la dirección de obras de ese municipio otorgó la recepción definitiva parcial de las obras, N° 806, correspondiente al supermercado y estacionamientos subterráneos, fundando su proceder en el artículo 5.2.6. del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que fijó el texto de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y en la interpretación de ese precepto reglamentario, efectuada por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. En relación con lo anterior, cabe precisar que la Circular Ordinaria N° 644 de la División de Desarrollo Urbano, Específica N° 25, de 13 de agosto de 2008, en lo que interesa, informa que es posible recepcionar parcialmente obras de edificación estando parcialmente ejecutadas las obras de mitigación del EISTU. Sin embargo, para definir la proporción de dichas obras que permitan habilitar en forma independiente la parte a recepcionar, debe considerarse el pronunciamiento que al respecto emita la correspondiente Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones que aprobó el EISTU en su oportunidad. Ahora bien, de los antecedentes recabados se advierte que la recepción definitiva parcial N° 806, de 2009, contó con la aprobación de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región Metropolitana, mediante el ordinario SM/AGD/N° 1.740, de 1 de abril de 2009, el que estableció, para tal efecto, que el titular del proyecto debía hacer efectivas las medidas de mitigación propuestas en el "Estudio de Medidas de Mitigación etapa N° 1." Atendido lo anterior, revisados los antecedentes del "Estudio de Medidas de Mitigación etapa N° 1", este Organismo de Control dispuso una indagación destinada a comprobar el cumplimiento de las obras de mitigación referidas, disponiéndose, en julio de 2009, una visita en terreno comprobándose el incumplimiento de determinadas obras de mitigación. Realizada una segunda visita inspectiva, el 23 de marzo de 2010, se examinó su ejecución, las que a la fecha de la fiscalización se debían encontrar en total cumplimiento, presentándose las siguientes situaciones: 1.- Cumplimiento parcial del punto 2.3. del "Estudio de Medidas de Mitigación etapa N° 1", consistente en "Ingresar el proyecto de semáforo para su aprobación y posteriormente ejecución el cruce de Carlos Silva Vildósola con Carlos Ossandón, el cual debe contar con rediseño geométrico. Plazo máximo para su ejecución de noventa días después de inicio de operación de la etapa I". Dichos semáforos, al momento de la inspección, se encontraban instalados y en proceso de habilitación para su funcionamiento, no obstante haber transcurrido el aludido plazo de noventa días. 2.- Cumplimiento parcial del punto 2.5. del aludido estudio, consistente en "instalación de Semáforo de Nicanor Plaza con Valenzuela Puelma. Plazo máximo de ejecución de 90 días después, del inicio de operación de la etapa I". Al momento de la inspección se encontraban instalados y en proceso de habilitación para su funcionamiento, no obstante haber transcurrido el mencionado plazo. Enseguida, revisados los antecedentes de fiscalización correspondientes a la Dirección de Tránsito y Transporte del municipio, se pudo constatar que se han realizado las inspecciones, encontrándose el Director de esa Unidad en conocimiento de las medidas de mitigación que se encuentran sobrepasadas en los plazos de ejecución, por lo que la empresa constructora en coordinación con esa Dirección justificó los retrasos a la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, el 23 de julio de 2009. Como es dable advertir, los incumplimientos parciales en comento se refieren a actuaciones que deben verificarse con posterioridad al inicio de la operación de la etapa I, lo que supone su recepción, de modo que, en ese contexto, es atinente manifestar, por un lado, que la Dirección de Obras Municipales de La Reina debe arbitrar las medidas necesarias para obtener su efectivo cumplimiento y, por otro, que, en lo sucesivo, la referida Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones deberá cautelar que los EISTU sometidos a su aprobación contemplen medidas de mitigación cuyo cumplimiento sea exigible al .momento de la recepción definitiva de la edificación, ya sea parcial o total, y no con posterioridad a la misma, conforme dispone el artículo 2.4.3. de la OGUC. Finalmente, en la visita inspectiva realizada en marzo de 2010, se constató el funcionamiento de una serie de locales comerciales amparados en patentes provisorias, en parte de la zona que no cuenta con recepción definitiva de las obras. Al respecto, es oportuno señalar que el artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, establece que las municipalidades podrán otorgar patentes provisorias, en cuyo caso los establecimientos podrán funcionar de inmediato, teniendo el contribuyente el plazo de un año para cumplir con las exigencias que las disposiciones legales determinen. Cabe agregar que, de acuerdo a la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 22.050, de 1987, 2.132, de 1988 y 1.650, de 1989, para otorgar patentes provisorias, las municipalidades sólo pueden exigir el cumplimiento de requisitos de orden sanitario y de emplazamiento según normas sobre zonificación del plan regulador, no siendo exigible que el inmueble donde se va a desarrollar la actividad lucrativa cuente con la recepción definitiva de la obra. Sin perjuicio de lo anterior, y atendido que las patentes de que se trata tienen un plazo de vigencia máximo de un año, a cuyo término los contribuyentes deben dar cumplimiento a la totalidad de los requisitos legales que correspondan, entre los cuales se incluye la recepción definitiva de la obra, es dable manifestar que el municipio debe velar por el cumplimiento de la normativa vigente, fiscalizando que el desarrollo de una actividad económica al amparo de una patente provisoria se realice dentro del lapso que establece la ley, y que la patente definitiva que se otorgue a esos locatarios se conceda sólo en la medida que dicho sector cuente con la pertinente recepción definitiva. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República