Dictamen N° 12901/2011

N° 12.901 Fecha: 02-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Roland Joachim Schulz Eglin, deduciendo el reclamo de ilegalidad previsto en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en contra del decreto N° 4.090, de 2010, de la Municipalidad de Santiago, por el cual se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, al término del sumario instruido por esta Contraloría General, instrumento que fue registrado por esta Entidad Fiscalizadora en cumplimiento del artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Expone el recurrente, en síntesis, que el citado acto administrativo se pronuncia sobre los mismos hechos y sumario en el cual, a través del decreto alcaldicio N° 2.508, de 2009, ya se le había aplicado la sanción de suspensión del empleo por tres meses con goce de un cincuenta por ciento de sus remuneraciones, la que cumplió efectivamente, entre los meses de julio a septiembre de 2009, lo que considera una transgresión a los principios de non bis in ídem -y debido proceso-, legalidad y de propiedad de su cargo. Al respecto, cabe recordar que, al término del proceso disciplinario instruido por esta Contraloría General en contra del señor Schulz Eglin, mediante la resolución exenta N° 3.403, de 11 de noviembre de 2008, se propuso a la autoridad edilicia que aplicara al afectado la medida disciplinaria de destitución, conforme al mérito del sumario. Enseguida, mediante decreto N° 32, de 2 de enero de 2009, la autoridad edilicia dispuso la medida disciplinaria de destitución a su respecto, para luego, acogiendo un recurso de reposición planteado por el afectado, rebajarla a la de suspensión del empleo por tres meses con goce de un cincuenta por ciento de sus remuneraciones, a través del citado decreto N° 2.508, de 2009. Sin embargo, al haberse alterado por el Alcalde, la sanción que esta Entidad de Fiscalización había propuesto aplicar al recurrente, de conformidad con el artículo 133 bis de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de este Organismo de Control, correspondía que dicho decreto fuera remitido a trámite de toma de razón, y sólo una vez cursado, la medida dispuesta podría haber surtido efectos legales. Es en ese contexto, que mediante el oficio N° 53.569, de 2009, este Órgano Fiscalizador devolvió sin tramitar el citado decreto N° 2.508, de 2009, por no contener una adecuada fundamentación y, por ende, no ajustarse a la juridicidad, toda vez que el señor Schulz Eglin registraba dos sanciones anteriores, por lo que no tenía irreprochable conducta anterior, único fundamento esgrimido por la autoridad municipal para rebajar la sanción propuesta por esa Entidad de Control, señalándose, además, que al haberse hecho efectiva la medida disciplinaria antes de la total tramitación del respectivo instrumento, el municipio se encontraba en la obligación de regularizar esa situación, ejerciendo la potestad disciplinaria en conformidad con los criterios consignados en ese oficio, emitiendo un nuevo acto sancionatorio, entendiéndose que únicamente, si el decreto imponía una sanción distinta a la propuesta por este Organismo de Control, debía fundarse adecuadamente y remitirse al control preventivo de juridicidad. Enseguida, cabe recordar que ante una presentación del municipio -destinada a determinar si procedía la restitución de las sumas descontadas a través de la sanción dispuesta en el aludido decreto N° 2.508, de 2009-, esta Entidad Fiscalizadora, a través del oficio N° 24.667, de 2010, reiteró, en lo que importa, que el municipio debía proceder a dar cumplimiento al oficio N° 53.569, de 2009. Pues bien, el Alcalde de Santiago, a través del decreto N° 4.090, de 2010, ha ejercido la potestad disciplinaria que le compete, optando por mantener la sanción propuesta por esta Entidad Contralora, esto es, la de destitución, no encontrándose dicho instrumento, por lo tanto, afecto al trámite de toma de razón. Luego, queda de manifiesto que en la especie, mediante la dictación del referido decreto N° 4.090, de 2010, no se ha infringido el principio del non bis in ídem, ya que no se ha sancionado a una persona más de una vez por los mismos hechos, sino que ese decreto contiene la única sanción que se ha dispuesto válidamente en el proceso disciplinario de la especie. Ello, toda vez que el decreto N° 2.508, de 2009, que imponía la sanción de suspensión del empleo por tres meses, con goce del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, al no ser tomado razón, por no ajustarse a la legalidad, no pudo jurídicamente surtir sus efectos, puesto que nunca nació a la vida del derecho. Por lo expuesto, es dable concluir que tampoco se ha afectado el principio de legalidad, ya que se ha ejercido por la autoridad edilicia la potestad disciplinaria de acuerdo al mérito del proceso y conforme al ordenamiento jurídico. Finalmente, cabe recordar al recurrente, que el nombramiento de un servidor público como titular de un empleo no confiere el derecho de propiedad sobre él, ni puede enmarcarse dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio. Así, dicha titularidad otorga el derecho a ejercer la función en tanto no exista una causal legal de expiración de ella , como ha ocurrido en la especie. Restituyese el decreto referido, conjuntamente con sus antecedentes sumariales. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República