Dictamen N° 12985/2011

N° 12.985 Fecha: 2-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rubén Zanberk Davis, reclamando en contra de la Municipalidad de Talagante, por el no otorgamiento, atendida la negativa de su respectivo concejo municipal, de la patente de minimercado para el expendio de bebidas alcohólicas que requiriera para la microempresa familiar de que es titular, en virtud de las razones que expone. En síntesis, el recurrente sostiene que si bien la suya sería la primera patente de expendio de bebidas alcohólicas que se otorgaría en la comuna de que se trata a una microempresa familiar, no existe inconveniente para que tal actividad se desarrolle bajo dicha modalidad, de conformidad con lo dispuesto por la normativa aplicable y la jurisprudencia administrativa emitida por este Organismo de Control; señalando que, no obstante lo anterior, y pese a cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos para ello, la autorización que solicitara fue rechazada por el órgano colegiado. Requerida al efecto, la aludida entidad edilicia informó a través del oficio N° 135, de 2011, indicando que la solicitud presentada por el señor Zanberk Davis fue sometida al acuerdo del concejo municipal, quien decidió rechazarla, con el objeto de evitar sentar un precedente para la proliferación de patentes de alcoholes, bajando los estándares de rigurosidad que se requieren; haciendo presente que el otorgamiento de una autorización como la que se analiza, no sólo supone aspectos objetivos, sino que también importa la evaluación que realiza el municipio en concordancia con su fin último que es satisfacer las necesidades de la comunidad local. Sobre la materia, y como cuestión previa, menester resulta indicar que la microempresa familiar, institución creada por la ley N° 19.749 -que modificó el decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales-, constituye un régimen especial que favorece, con los requisitos que por cierto establece, a quienes ejercen una actividad económica lícita en la casa habitación familiar, para los efectos del otorgamiento de patente municipal, eximiéndolos del cumplimiento de las limitaciones y autorizaciones previstas en el inciso segundo del artículo 26 del citado decreto ley, sin perjuicio de su sujeción a lo dispuesto en el decreto supremo N° 977, de 1997, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento Sanitario de los Alimentos. Asimismo, cabe señalar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 17.363, de 2004; 9.967, de 2005 y 44.440, de 2008, ha concluido que el expendio de bebidas alcohólicas se encuentra comprendido dentro de las actividades susceptibles de realizarse bajo la modalidad de microempresa familiar, en la medida que se cumplan las exigencias de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-; que su ejercicio no importe peligro, contaminación o molestias, y que el acceso al establecimiento respectivo sea independiente al de la vivienda propiamente tal. Ahora bien, el artículo 5° de la mencionada Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, en lo pertinente, dispone que las patentes de alcoholes se conceden en la forma que determina esa ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas del mencionado decreto ley N° 3.063, de 1979 y de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; mientras que el artículo 65, letra ñ), de este último cuerpo normativo, señala, en lo que interesa, que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para otorgar, renovar y trasladar patentes de alcoholes, previa consulta a las juntas de vecinos respectivas. Por su parte, la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, establece en su artículo 3°, inciso séptimo, que las decisiones adoptadas por órganos administrativos pluripersonales deben llevarse a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente, esto es, en el caso que se analiza, por el respectivo decreto alcaldicio; y en su artículo 41, inciso cuarto, previene que tales resoluciones deben encontrarse debidamente fundamentadas. En este orden de ideas, es dable manifestar que esta Contraloría General, entre otros, a través del dictamen N° 41.457, de 2010, ha sostenido que los actos de otorgamiento, renovación y traslado de una patente de alcoholes son actos reglados que se encuentran sujetos al cumplimiento de diversas exigencias, entre las que se cuentan aspectos objetivos, que la autoridad debe limitarse a verificar, y otros que importan una evaluación del municipio, relacionada con las funciones que esas entidades desarrollan en el ámbito de su territorio -como las vinculadas a la seguridad pública, molestias vecinales u otras de similar naturaleza-, ponderación que es concordante con la finalidad última de las municipalidades, consistente en satisfacer las necesidades de la comunidad local. De esta manera, entonces, al pronunciarse sobre el otorgamiento de la patente de alcoholes solicitada, tanto el alcalde como los concejales han debido, por una parte, verificar la concurrencia de los requisitos establecidos en la normativa aplicable, que en la especie, incluye además, aquellos exigidos para las autorizaciones entregadas bajo la modalidad de microempresa familiar; y por otra, ponderar los elementos que dicen relación con el ejercicio de las funciones municipales, cuya apreciación procede sólo en la medida que tales aspectos puedan verse afectados por la dictación de actos relativos al expendio de bebidas alcohólicas, debiendo siempre concretarse la decisión que se adopte mediante una resolución fundada. Precisado lo anterior, y luego de analizados los antecedentes aportados, cabe señalar que a través del acuerdo N° 300, de 21 de octubre de 2010, el concejo municipal rechazó la solicitud de patente del giro minimercado de bebidas alcohólicas presentada por el peticionario, la que contaba con el informe favorable efectuado por el Director de Administración y Finanzas (S), sin que conste que se haya dictado el decreto alcaldicio, debidamente fundado, que plasmara dicha decisión. Asimismo, y revisada el acta de la sesión del concejo en que se adoptó el referido acuerdo, aparece que en la discusión suscitada, sólo se plantearon argumentos relativos a la posibilidad de que una microempresa familiar ejerciera actividades de expendio de bebidas alcohólicas, centrándose las opiniones vertidas, en la circunstancia de ser los requisitos establecidos para su funcionamiento mucho menores que aquellos exigidos a quienes no se encuentran amparados por la normativa que rige esa modalidad, no obstante que, según se ha señalado previamente, esta Entidad, a través de su jurisprudencia administrativa, ya ha determinado expresamente que ello sí resulta procedente. Además, tales argumentos, vinculados exclusivamente con la calidad de microempresario familiar del contribuyente, no conllevan una ponderación de elementos relacionados con el cumplimiento de las funciones municipales, que podrían verse afectados por las características específicas de la solicitud de patente de expendio de bebidas alcohólicas que se formulara. De este modo, las razones esgrimidas por el concejo implican establecer, a priori, y en términos generales, un requisito adicional a los contemplados por la normativa aplicable, esto es, no tener la calidad de microempresario familiar. En virtud de las consideraciones efectuadas, no cabe sino concluir que la negativa de la Municipalidad de Talagante para otorgar la patente de alcoholes requerida por el señor Zanberk Davis, no se ha ajustado a las exigencias que el ordenamiento jurídico contempla para ello, debiendo dicha entidad edilicia adoptar las medidas que resulten pertinentes para regularizar esa situación, de conformidad con lo expuesto a lo largo del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República