Dictamen N° 13/2015

N° 13 Fecha: 2-I-2015 Se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora don Carlos Abell Soffia, denunciando una serie de irregularidades en que habría incurrido la Municipalidad de Paine, en el contexto del contrato a suma alzada “Construcción Centro Cultural de Paine”, aprobado a través de su decreto N° 1.087, de 2012. En general, tales irregularidades guardan relación con la falta de pago de obras extraordinarias e indebida aplicación de multas. Asimismo, objeta el proceso de licitación a que, una vez puesto término anticipado al antedicho acuerdo de voluntades, convocó la autoridad edilicia, y pide que se declare desierto. Requerido su informe, el municipio individualizado señala, en lo esencial, que los problemas denunciados se deberían exclusivamente a un inadecuado estudio del contratista de los antecedentes de la licitación y de sus obligaciones contractuales, pues tratándose de un contrato a suma alzada y al establecer las bases de licitación que aquel debía resolver las discordancias e inexactitudes que el proyecto pudiere presentar, las obras que producto de ello haya ejecutado son de su cargo y responsabilidad. En particular, hace alusión al punto N° 19 de las pertinentes Bases Administrativas Especiales. Agrega, acerca del proceso de licitación que se impugna, que el mismo fue declarado desierto, y que se encuentra elaborando las bases administrativas y técnicas para realizar una nueva convocatoria. Sobre la materia, es menester anotar, en primer término, que el punto 1.3 de las Bases Administrativas Generales por las que se rigió el convenio de la especie señala, en lo que importa, que el tipo de contrato será a suma alzada, sin reajustes ni intereses, y que la solución del mismo será efectuada mediante uno o más estados de pago según el avance físico de las obras. Enseguida, que el referido punto N° 19 indica que “Cualquier discordancia, inexactitud, falta de coincidencia con cualquier antecedente en los documentos técnicos, así como desacuerdo con los procedimientos constructivos y técnicos establecidos en los mismos, como cualquier omisión en los antecedentes técnicos de procedimiento de buen construir, ya sea a solicitud de los profesionales de la empresa oferente o de los profesionales de la Unidad Técnica serán resueltos por el oferente, previo visto bueno de la ITO. En el caso que las soluciones técnicas sean provocadas por situaciones ajenas a la responsabilidad del oferente y que por ellas se modifique el valor de la oferta, su ejecución deberá ser acordada entre las partes que han firmado el contrato, previa conformidad del mandante”. Ahora bien, en ese contexto, y frente a lo sostenido por el municipio en su informe en cuanto a que “la responsabilidad de presentar alternativas que permitan evaluar una solución, por diferencias u omisiones en los antecedentes técnicos recae en el contratista”, de modo que no sería del caso reconocer y pagar las obras que como consecuencia de ello hubiere tenido que ejecutar, es pertinente anotar que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha concluido -a través, entre otros, de sus dictámenes Nºs. 4.606, de 2009 y 51.003, de 2012- que los servicios públicos que convocan a una licitación para la ejecución de una obra deben velar porque el proyecto respectivo la defina en forma suficiente, con la finalidad de que los interesados puedan efectuar una evaluación precisa de las partidas a construir y de sus valores, y que es la Administración la principal obligada a que la obra que encarga quede completamente detallada en los antecedentes de la licitación, sin que sea dable exigir a los proponentes que deban llenar los vacíos de que adolezcan esos instrumentos. También ha precisado esa jurisprudencia -vgr., en los dictámenes N°s. 50.527, de 2011 y 72.787, de 2012, de este origen- que en el caso de obras extraordinarias, en los contratos a suma alzada, sólo procede su pago cuando derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. Siendo ello así, y habiéndose verificado, como, en general, aparece de los antecedentes adjuntos y de lo expresado por la propia municipalidad, discordancias e indefiniciones del proyecto que habrían dado lugar a la ejecución de obras extraordinarias, resulta del caso que ese servicio arbitre las medidas destinadas a determinar las labores que revistieron tal carácter, y, concurriendo los demás supuestos que sean atingentes, a su regularización y pago, informando acerca de dicha circunstancia a este Órgano de Fiscalización. De ese modo, vgr., resulta necesario que esa repartición esclarezca la situación concerniente a los trabajos relacionados con las partidas eléctricas que el contratista alega haber efectuado y que no formaban parte de la obra contratada, como la demolición y picado de radier existente para colocar tuberías para la alimentación eléctrica de varales; a las faenas ejecutadas con motivo de las modificaciones de estructura metálica y escenario -tomando en cuenta lo anotado en el libro de obras N°1, folio N° 40, que alude a un cambio en la definición del proyecto pertinente-; a la modificación de aleros -considerando lo apuntado en el folio 37 del libro de obras N° 2, referido a una variación en el perfil del mismo-; al cambio de especificación de impermeabilización de losa -sopesando lo expresado sobre ese aspecto en el libro de obras N° 2, folios 31, 32 y 33-; a la solicitud de equipo fluorescente y al proyecto de solución para la reja exterior -en los folios 43, del libro de obras N° 2, y 3, del libro de obra N° 3, respectivamente; así como las restantes que, conforme a lo expresado anteriormente, no hayan formado parte del proyecto contratado, y cuya ejecución no haya podido ser prevista por el recurrente al momento de presentar su oferta. En este punto, cabe referirse a las actividades realizadas por el contratista para subsanar los daños ocasionados por palomas, las que, contrariamente a lo que pretende, son de su responsabilidad, ya que el punto 9.8 de las bases administrativas generales, en lo que interesa, prevé que las circunstancias, los hechos o accidentes que produzcan el deterioro de las obras, serán de cuenta del adjudicatario, a menos que el Inspector Técnico de Obras califique el caso como extraordinario o ajeno a toda previsión, situación, esta última, que no consta que se haya verificado. Lo propio debe sostenerse sobre los mayores gastos por concepto de actualización de los certificados de factibilidad de empalme eléctrico, agua potable y alcantarillado -toda vez que acorde al punto 10.1 del pliego general de condiciones, la obtención de tales documentos es de cargo del contratista- y la solución de los honorarios del revisor independiente, ya que según el punto 9.2 del mismo pliego, el otorgamiento de los permisos municipales por parte de la respectiva Dirección de Obras Municipales, constituye un asunto de responsabilidad del adjudicatario Acerca de la aplicación de multas, aspecto también reclamado por el interesado, procede que las mismas sean revisadas con motivo de la determinación y regularización de las obras extraordinarias que ese municipio debe efectuar, conforme a lo reseñado en los párrafos que preceden. Con todo, y dado que también se formulan, en las presentaciones que se atienden, planteamientos en ese sentido, esa autoridad administrativa deberá procurar el oportuno conocimiento, por parte del afectado, del motivo y monto de aquellas, para los efectos de lo dispuesto en las letras f. y g. del punto N° 11.5, de las bases administrativas generales. A continuación, en lo que concierne a la falta de pago de las facturas incluidas en el acuerdo de factoring aludido por el interesado, corresponde hacer presente que según el punto 11.2 de las bases generales el municipio no se encuentra obligado al pago en caso de existir obligaciones y/o multas pendientes del adjudicatario, circunstancia que, según lo informado por la entidad edilicia, habría acontecido en la especie, por lo que no existe objeción que formular con respecto a tal situación. En diverso orden de ideas, esta Contraloría General ha debido desestimar las alegaciones referidas al pago de costos de financiamiento de la obra en que habría incurrido con motivo de los aumentos de plazo acaecidos durante la ejecución del contrato y de utilidades no devengadas, por cuanto la preceptiva que rige el contrato no habilita al municipio para acceder a tales peticiones. Asimismo, en lo que atañe a la solución de gastos generales con ocasión de los referidos aumentos de plazo, cabe señalar que ni en las bases administrativas generales ni especiales se previó, en caso de la ocurrencia de dicha circunstancia, el pago por el aludido concepto, siendo pertinente puntualizar, dado que el recurrente lo menciona, que la remisión efectuada en las especificaciones técnicas generales al “Reglamento y Normas para Contratos de Obras Públicas”, debe -atendido su contexto- entenderse relacionada con aspectos que, precisamente, revisten carácter técnico. Luego, en lo que respecta a los movimientos de tierra y excavaciones, así como a las obras de acceso a higiene ambiental y veterinaria, cabe anotar que el contratista se limita a señalar que tales trabajos fueron ejecutados y que no han sido pagados, sin que acompañe antecedentes que den cuenta de ello y permitan emitir un pronunciamiento sobre la materia, faenas sobre las cuales, por lo demás, el municipio tampoco se hace cargo, de manera específica, en su informe. Por otro lado, en lo que se refiere a las obras relativas a las barandas, ventilación de ascensores y otras relacionadas con tableros de clima, iluminación de varales y alimentadores, las que, según expresa el ocurrente, se encontrarían inconclusas debido a la falta de definición o aceptación por parte del servicio del correspondiente proyecto, debe anotarse que no se aportan mayores antecedentes sobre ello, correspondiendo, en todo caso, que la Administración regularice la situación de las obras que se hubieren ejecutado, conforme a los criterios desarrollados en este dictamen. Enseguida, en lo que concierne a los mayores costos que no habrían sido reconocidos por el servicio al momento de aprobar el presupuesto de la modificación de acceso posterior del teatro, debe consignarse que el propio interesado señala haber aceptado este último, sin que sea admisible desconocer tal circunstancia sobre la base de que, como también indica, habría procedido bajo presión. Acerca del nuevo proceso licitatorio convocado por el municipio para finalizar las obras, no se aprecian con claridad las objeciones de juridicidad que se formulan, sin perjuicio de que dicha convocatoria, según informó la autoridad edilicia, fue declarada desierta. Finalmente, corresponde requerir a esa municipalidad para que, dada la situación examinada, determine las responsabilidades administrativas que pudieren resultar comprometidas, sin perjuicio de arbitrar las providencias tendientes a liquidar a la mayor brevedad el contrato en comento, e informe del cumplimiento del presente dictamen dentro del plazo de 15 días contado desde su recepción. Transcríbase a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República