Dictamen N° 135040/2021

Nº E135040 Fecha: 02-IX-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mauricio Zúñiga Barrientos, en representación de Constructora Cristi Limitada, solicitando la reconsideración de lo concluido en el oficio N° E41.653, de 2020, de la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, en relación con la multa por atraso aplicada a dicha firma en el marco del contrato “Reposición Estadio Atlético de Coyhaique”, con el pago de los mayores gastos generales requeridos y con las obras adicionales que indica. Sobre el particular, es menester recordar que dicho pronunciamiento concluyó, primeramente y en lo medular, que la referida sanción se ajustó a la regulación del convenio por cuanto los trabajos no fueron finalizados dentro del plazo contractual, y que resultaba improcedente el pago de mayores gastos generales, toda vez que no se verificaba la hipótesis prevista en el artículo 146 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -Reglamento para Contratos de Obras Públicas-, aplicable en la especie. Puntualizado lo anterior, y en lo que atañe a la multa por atraso de 161 días en la entrega de la obra, la requirente alega, en lo esencial, que tal retraso se debió a indefiniciones del proyecto relativas a la pertinencia de aplicar una tercera capa a la pista atlética y a la demora en la emisión del certificado de la International Association of Athletics Federations (IAAF), circunstancias que, en su concepto, serían inimputables a dicha empresa. Al respecto, corresponde indicar que las especificaciones técnicas (EETT) de la propuesta señalan, en su punto 4.1 “Recubrimiento Sintético”, párrafo primero, que “Se recomienda el material Sintético REKORTAN SPURTAN BS o de igual o superior calidad de color Azul o a elección del IFO en conjunto con el departamento técnico del IND, de espesor de 13mm o similar técnico” y que “El contratista deberá entregar a la IFO, antes de su instalación una muestra del material para su aprobación”. Agrega ese numeral, en lo que interesa, que “Se define el modelo de pista denominado ‘tipo sándwich’, construida en situ, en 3 capas, impermeable y de 13mm de espesor en promedio”. Cabe anotar, enseguida, que mediante el aclaratorio N° 1, frente a la pregunta N° 11 de la serie de preguntas y respuestas de la licitación, se rectificó el producto sugerido por “REKORTAN SPURTAN BV”, y que con motivo de la pregunta N° 18, el servicio precisó que los oferentes debían estarse a lo señalado en el citado punto 4.1. de las EETT, el que “detalla una pista tipo sándwich, construida In Situ, la cual contempla tres capas donde la tercera es un sello de terminación, por lo cual el contratista debe apegarse a lo especificado en el proyecto, no se aceptarán pistas del tipo ESPRAYADAS o SPRAY”. Pues bien, como es dable apreciar, el referido pliego técnico de condiciones -oportunamente aclarado por la Dirección de Arquitectura- prevé expresamente los requisitos de la pista atlética a ejecutar, los que consistían, en lo que interesa, en un modelo tipo sándwich con tres capas, siendo la tercera de estas un sello de terminación. En ese contexto, y a diferencia de lo planteado por la recurrente, esta Sede de Control es del parecer que las características de la referida pista atlética se encontraban específicamente indicadas en los antecedentes de la licitación, sin que se advierta la existencia de eventuales indefiniciones del proyecto que justifiquen el retraso sancionado. Siendo ello así, y considerando, además, que la obtención del certificado de la IAAF constituía una obligación de la contratista, no cabe sino confirmar lo manifestado por la aludida Contraloría Regional en relación con este punto. A continuación, en lo que concierne a los mayores gastos generales solicitados por las ampliaciones del plazo contractual y la paralización de la obra, el recurrente expone que “Todas y cada una de las ampliaciones de plazo fueron por responsabilidad y culpa del MOP”, y que estas “no entregaban beneficio a mi representada, los beneficios son sólo para el MOP”. En ese orden, es menester hacer presente que el artículo 146 del citado decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, señala, en lo que interesa, que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle”, agregando que tal indemnización “no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”. Asimismo, que el artículo 147 de ese ordenamiento prevé, también en lo que importa, que si en virtud de la aplicación del anterior precepto “se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra”. Por último, es preciso anotar que el artículo 148 del mismo reglamento prescribe, en lo que concierne, que la Administración tiene derecho a ordenar la paralización de la obra, cuando así lo aconsejen sus necesidades y que “En caso de paralización de faenas ordenadas por la Dirección, se indemnizará al contratista en la forma establecida en el artículo anterior”. Por otra parte, cabe consignar que la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control ha sostenido, por ejemplo, en sus dictámenes N°s. 19.982, de 2012, y 77.378, de 2014, que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. Establecido lo anterior, es necesario referir que los aumentos de plazo de que se trata fueron dispuestos a través de las resoluciones exentas N°s. 357, de 2018, 77 y 172, de 2019, y 47, de 2020, todas de la Dirección de Arquitectura, Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo. Pues bien, en el contexto reseñado, y en relación con los aumentos de plazo concedidos por las resoluciones exentas N°s. 357, de 2018, y 77 y 172, de 2019, es preciso señalar que, del análisis de esos actos administrativos, y de sus antecedentes, aparece que tales ampliaciones se otorgaron para efectos de ejecutar mayores obras y/u obras extraordinarias. Ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 del citado reglamento, según el cual la autoridad “podrá ordenar dentro de los límites permitidos y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la modificación de obras previstas, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o el empleo de materiales no considerados”, para lo cual deberá convenirse con el contratista los precios de tales trabajos y los plazos que procedan. De este modo, considerando que tales aumentos fueron otorgados en virtud de una causal expresamente prevista en el reglamento, no cabe sino concluir, acorde a lo prescrito en el citado artículo 146, que la Administración no se encuentra normativamente habilitada para acceder al pago requerido (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° E60522, de 2020, de este origen). Lo propio acontece en relación con la prórroga concedida por medio de la referida resolución exenta N° 47, de 2020, pues de la documentación tenida a la vista aparece que fue otorgada por una situación de fuerza mayor, la que también constituye una hipótesis de aumento de plazo prevista en dicho texto reglamentario, específicamente en su artículo 161 (aplica criterio contenido, entre otros, el dictamen N° 30.819, de 2019, de este origen). Por otra parte, acerca de la indemnización solicitada por la paralización de la obra, se aprecia que por medio de la resolución exenta N° 210, de 2019, la mencionada oficina regional de la Dirección de Arquitectura aprobó un convenio modificatorio en que se autorizaba la paralización de la obra a partir del 30 de mayo de ese año, atendida la solicitud formulada por la contratista en razón de “la imposibilidad de conseguir asfalto en la región de Aysén” y de las condiciones climáticas, las que hacían “técnicamente imposible dar seguridad en el resultado de la instalación del sistema atlético”. Pues bien, considerando que del análisis de los antecedentes acompañados, y atendidos los fundamentos de hecho invocados, no es posible establecer la pertinencia de sustentar la referida paralización en lo dispuesto en el citado artículo 148 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, se ha estimado necesario que esa Dirección informe pormenorizadamente sobre la materia a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. En otro orden, respecto de la solicitud de pago de obras extraordinarias -debido a la modificación de la baranda de escalera y del balcón de la caseta de control-, cumple con señalar que dicha problemática fue atendida por la aludida Contraloría Regional mediante su oficio N° E63.653, de 2020, sin que se adviertan observaciones que formular respecto de lo concluido en ese documento. Finalmente, en lo que atañe a los aumentos de obras igualmente reclamados, relativos a la partida “cancha de pasto”, el referido pronunciamiento de la Sede Regional descartó, por las razones que en él se detallan, que en la situación expuesta se hubiere materializado un cambio en el proyecto cuyos costos deban ser asumidos por la entidad mandante, sin que en esta oportunidad se aporten antecedentes de hecho o de derecho que permitan variar tal conclusión. Saluda atentamente a Ud., OSVALDO VARGAS ZINCKE Contralor General De La República (Subrogante)