Dictamen N° 77378/2014

N° 77.378 Fecha: 07-X-2014 Por el documento de la referencia el señor José Luis Larenas, en representación, según expone, de la empresa Alcorp S.A., solicita de esta Contraloría General un pronunciamiento que determine si procede que, en el marco de la ejecución del contrato a suma alzada denominado “Construcción Nueva Casa Nacional del Niño SENAME” -adjudicado a esa firma mediante la resolución N° 6, de 2011, de la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana-, se le indemnicen los mayores gastos generales, conforme a la proporción que indica, que derivarían por 199 días de ampliación del plazo contractual. A su vez, requiere que se le compense la sobreestadía en la obra por el período de doce días que señala, el cual, a su juicio, corresponde “al plazo adicional al comprometido para hacerse cargo del edificio por parte del usuario”. Sobre el particular, y teniendo en cuenta lo informado, a requerimiento de esta Entidad Fiscalizadora, por la Dirección de Arquitectura y la Subsecretaría de Justicia, es del caso anotar que acorde con el punto 1.1 de las bases administrativas respectivas -sancionadas por la resolución N° 258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas-, será aplicable al contrato en cuestión el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aprobado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas. Enseguida, que acorde con el punto 7.11 del aludido pliego de condiciones, las variaciones de obra, aumentos o disminuciones que se generen durante el desarrollo del contrato, se regirán por lo establecido en las disposiciones que indica, entre ellas, el artículo 105 del singularizado cuerpo reglamentario. Cabe precisar que esa disposición, entre otros aspectos, faculta a la autoridad correspondiente a ordenar dentro de los límites permitidos, y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la modificación de obras previstas, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o el empleo de materiales no considerados. Añade que en tales casos deberá convenirse con el contratista los precios -teniendo presente, según lo prevé el inciso segundo del artículo 104 de ese cuerpo normativo, que éstos no podrán exceder de aquel pactado en el contrato, actualizados de la forma que detalla-, y los plazos que procedan. Igualmente, se debe considerar que el artículo 146 de ese decreto prescribe que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente. Esta indemnización no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”. Luego, que su artículo 147 establece, en lo que atañe a la presentación que se atiende, que si en virtud de la aplicación del citado artículo 146 se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra. Añade dicho precepto que, para tales efectos, y en silencio de las bases, “se determina que la partida gastos generales corresponde a un 12% del valor total de la propuesta” -proporción que se ve refrendada en el punto 7.13, del respectivo pliego de condiciones-, y que la indemnización será proporcional al aumento de plazo en relación con el término inicialmente pactado. Por último, es menester apuntar que el artículo 160, inciso tercero, del referido cuerpo reglamentario, previene que la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o la modificación de obras, podrán afectar el plazo del contrato, de acuerdo con la naturaleza de ellas, en cuyo caso la Dirección podrá ampliar el plazo según el nuevo programa de trabajo. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control ha sostenido respecto de esta normativa -vgr., en su dictamen N° 19.982, de 2012- que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. De igual modo, se debe recordar que esa jurisprudencia ha precisado que las ampliaciones de plazo concedidas para la ejecución de aumentos de obras y trabajos extraordinarios obedecen a una causal prevista en el reglamento, por lo que en tales casos no corresponde el pago de la indemnización de que se trata (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 13.526, de 2010; 37.930, de 2013 y, 45.610, de 2014, todos de este origen). Establecido lo anterior, cabe manifestar que de los documentos respectivos aparece que la problemática planteada por el recurrente se refiere a las modificaciones contractuales aprobadas por las resoluciones exentas N os 386, 608 y 731, todas de 2012, de la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, las que en conjunto totalizaron un aumento de 199 días del término contractualmente pactado. Asimismo, que del análisis de dichas resoluciones consta que los aumentos del plazo convenido se concedieron para la ejecución de las mayores obras y de los trabajos extraordinarios que en esos actos se aprueban. Pues bien, en ese contexto no cabe sino concluir, coincidiendo con lo manifestado sobre la materia por las reparticiones informantes, que en la especie no resulta procedente acoger la reclamación del recurrente, toda vez que, acorde a lo consignado en los párrafos que anteceden, no resulta procedente indemnizar los mayores gastos generales derivados de las antedichas circunstancias que, cabe precisar, constituyen el único fundamento del aludido aumento de plazo. Enseguida, en lo que atañe al pago por sobreestadía en la obra por el que se consulta, es pertinente manifestar -en ausencia de norma que lo regule en el reglamento de que se trata, atendido el principio de enriquecimiento sin causa, y en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 29.069, de 2008, de esta Contraloría General-, que este solo resultaría procedente en la medida que la Administración hubiere requerido al interesado la permanencia en obras por el lapso que se indica y por el costo efectivo que tuvo que asumir al efecto, debidamente acreditado ante el servicio. Finalmente, se ha estimado del caso hacer presente que el contrato que se analiza fue liquidado por medio de la resolución N° 8, de 2014, de la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, acto administrativo que, sometido al control previo de juridicidad ante esta Entidad de Control, fue tomado razón por considerarse ajustado a derecho. Transcríbase a la Subsecretaría de Justicia y a la Dirección de Arquitectura. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República