Dictamen N° 13917/2017

N° 13.917 Fecha: 21-IV-2017 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido a esta Sede Central las presentaciones realizadas por los señores Felipe Arroyo Fierro y Juan Zúñiga Flores, ambos contratados a honorarios -con cargo a los fondos de la ley N° 20.248, sobre Subvención Escolar Preferencial-, para ejercer funciones de encargados de sistemas informáticos en diferentes establecimientos educacionales de la Municipalidad de Talcahuano, mediante las cuales solicitan un pronunciamiento que determine si debió suscribirse un contrato de trabajo para la prestación de sus servicios, y si les asisten los derechos y prerrogativas que les otorgaría dicha contratación. Requerida de informe, la aludida entidad edilicia manifestó, en síntesis, que mantiene contratos de prestación de servicios con los peticionarios, convenios que se encuentran vigentes desde marzo a diciembre de 2016, y que tienen como objetivo el desarrollo de funciones específicas en el marco del plan de mejoramiento educativo de los establecimientos educacionales en los que trabajan los requirentes, quienes solo gozan de los beneficios contemplados expresamente en cada uno de sus instrumentos de contratación. Sobre el particular, corresponde señalar, en primer término, que según consta en la documentación tenida a la vista, el señor Arroyo Fierro suscribió diversos contratos a honorarios con la Municipalidad de Talcahuano, en virtud de los cuales, entre los años 2012 y 2016, se ha desempeñado como técnico en informática y encargado de sistemas informáticos y, por otra parte, el señor Zúñiga Flores mantuvo diversas contrataciones para prestar servicios a honorarios, como encargado de informática, desde el 2014 al 2016, apareciendo en todos los convenios suscritos por ambos interesados, que debían realizar, entre diversas actividades, “todas aquellas labores de carácter administrativo que digan relación al servicio prestado conforme al plan de Mejora del Establecimiento”. Precisado lo anterior, resulta necesario recordar que el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 18.883, dispone que “Podrán contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la municipalidad, mediante decreto del alcalde”, agregando su inciso segundo que “Se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales”. Ahora bien, del análisis de la disposición legal precitada, se desprende que dicha norma contempla dos tipos de contratos a honorarios: a) los que tienen por objeto el cumplimiento de labores accidentales y que no sean habituales de la institución, entendiéndose por aquellas -de conformidad con el criterio contenido en los dictámenes N° 25.095, de 1994, y 53.796, de 2009-, las que aun cuando corresponde a la entidad edilicia ejecutar, su desarrollo es ocasional o circunstancial, vale decir, no son tareas que en forma permanente y habitual la municipalidad debe cumplir; y, b) aquellos en que, excepcionalmente, se permite para el desarrollo de cometidos específicos propios de las tareas habituales y permanentes del servicio, entendiéndose por tales, actividades puntuales, individualizadas y determinadas en el tiempo. Sin embargo, en relación a estos últimos, esto es, tratándose de contrataciones para la ejecución de cometidos específicos, se ha señalado por la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 47.972, de 2009, que la reiteración periódica de estos cometidos específicos, desvirtúa la existencia misma de la excepción y, en último término, conlleva una desviación de facultades. Al respecto, cabe agregar que no constituye un cometido específico la simple enumeración de labores a desarrollar, sobre todo cuando estas conforman la totalidad de las tareas propias de la función que se encomienda y se prolongan en el tiempo. Tampoco se configuran cometidos específicos si se contrata por periodos cortos, que se reiteran sucesivamente. Luego, resulta necesario precisar que si bien en los contratos a honorarios de los señores Arroyo Fierro y Zúñiga Flores tenidos a la vista, aparece que las labores individualizadas en los referidos convenios eran, en términos generales, diferentes en las diversas contrataciones, lo cierto es que todas ellas obedecían a una misma naturaleza, esto es, desempeñar tareas de carácter informático. Enseguida, se ha podido advertir que, sin perjuicio que en los distintos convenios a honorarios suscritos por los interesados, variaba la individualización específica de los cometidos habituales que se les encomendó, ese municipio mantuvo a los requirentes durante un prolongado periodo prestando servicios, lo que es contrario a la finalidad perseguida por el artículo 4° de la ley N° 18.883, al contemplar dicha forma de contratación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 27.724, de 2009). Precisado lo anterior, resulta necesario señalar que los contratos para prestar servicios entre los años 2012 y 2015 terminaron por el vencimiento del plazo dispuesto en cada uno de esos instrumentos, resultando inoficioso dejar sin efecto esos convenios. No obstante lo expresado, y acerca del régimen jurídico que debió regular la relación laboral de los interesados durante el año 2016, cumple con manifestar que el inciso primero del artículo 8° bis de la ley N° 20.248 -incorporado por la ley N° 20.550- dispone, en lo que interesa, que para el cumplimiento de las acciones mencionadas en el correspondiente plan de mejoramiento educativo, el sostenedor podrá contratar docentes, asistentes de la educación a los que se refiere el artículo 2° de la ley N° 19.464, y al personal necesario para mejorar las capacidades técnico pedagógicas del establecimiento y para la elaboración, desarrollo, seguimiento y evaluación del aludido plan de mejoramiento, nombramiento que se regirá por la ley N° 19.070, el Código del Trabajo o por las normas del derecho común, según corresponda. Enseguida, según el criterio contenido en el dictamen N° 45.875, de 2012, entre otros, quienes presten servicios para llevar a cabo el respectivo plan de mejoramiento educativo tienen que ser contratados por el estatuto que corresponda a su profesión y a las funciones que van a desempeñar, precisando, en lo que importa, que los asistentes de la educación deberán serlo conforme a las disposiciones del Código del Trabajo, y tendrán iguales derechos, deberes y obligaciones que los asistentes de la educación que se desempeñan en labores habituales en los establecimientos de enseñanza, es decir, los previstos en el Código del Trabajo y, además, acorde con el artículo 4° de la ley N° 19.464, estarán sometidos a las normas relativas a permisos y licencias médicas contempladas en la ley N° 18.883. Pues bien, según se puede advertir de la preceptiva y de la anotada jurisprudencia, el personal asistente de la educación contratado con recursos de la subvención escolar preferencial, debe regirse por el estatuto que le corresponda en conformidad con su profesión y las funciones que en definitiva realice, estando afecto tanto a las obligaciones como a los beneficios que la pertinente normativa prevé, en las mismas condiciones que el resto de los servidores que ejecutan similares labores (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.231, de 2016). Ahora bien, de la documentación tenida a la vista aparece que la función contemplada en el contrato de prestación de servicios del señor Arroyo Fierro corresponde a la de encargado de sistemas informáticos en el colegio básico Simons F-487, correspondiéndole, entre otras labores: “Mantención de los recursos tecnológicos del establecimiento”; “Elaborar registro de todos los recursos tecnológicos existentes en el establecimiento”; “Capacitar personal docente y administrativo en informática que lo requiera”; “y todas aquellas labores de carácter administrativo que digan relación al servicio prestado, conforme al Plan de Mejora del Establecimiento”. Por otra parte, se ha podido advertir que el señor Zúñiga Flores suscribió dos convenios de honorarios en el año 2016 para prestar servicios en la escuela Cerro Cornou F-490, por 20 horas cronológicas semanales, y por 24 horas cronológicas semanales en la escuela Villa Centinela Sur C-1.400, ambas de la Municipalidad de Talcahuano, obligándose a realizar, en cada uno de esos establecimientos, diversas labores relacionadas con la función de encargado de informática para la cual fue contratado, incluyendo “todas aquellas labores de carácter administrativo que digan relación al servicio prestado, conforme al Plan de Mejora del Establecimiento”. Así entonces, en atención a que los servicios prestados por los recurrentes son propios de aquellos que desempeñan los asistentes de la educación, acorde con el artículo 2° de la ley N° 19.464, sus contrataciones vigentes deberán ajustarse a los preceptos de la citada ley, al Código del Trabajo y a las normas relativas a permisos y licencias médicas contempladas en la ley N° 18.883, correspondiéndole todos los derechos, deberes y obligaciones comprendidos en dichos textos legales. En las condiciones anotadas, la Municipalidad de Talcahuano deberá regularizar la situación contractual de los señores Arroyo Fierro y Zúñiga Flores, otorgándoles todos los derechos que les asisten de conformidad con el Código del Trabajo, la ley N° 19.464, y las normas de la ley N° 18.883, relativas a permisos y licencias médicas, en los términos previamente expuestos, de lo que se deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la Contraloría Regional del Bío-Bío, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a los señores Fierro Arroyo, Zúñiga Flores y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República