Dictamen N° 14788/2010

N° 14.788 Fecha: 19-III-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Investigaciones, solicitando la reconsideración del dictamen N° 62.378, de 2009, que concluyó, en lo que interesa, que la decisión del Ministerio de Defensa Nacional, a través de esa repartición, en orden a no acceder a la solicitud de invalidación del decreto N° 56, de 2006, de esa Secretaría de Estado -que disponía, entre otros, el retiro del señor José Mc Lean Zúñiga-, por haber transcurrido el plazo de dos años contemplado en el artículo 53 de la ley N° 19.880, no se ha ajustado a derecho, razón por la cual el interesado debía ser reincorporado a la Policía de Investigaciones de Chile. La Subsecretaría mencionada, expresa, en síntesis, que el dictamen cuya reconsideración solicita no habría considerado la situación específica del señor Mc Lean, consistente en que este Organismo Fiscalizador ya se había pronunciado sobre su desvinculación de la referida institución policial, a través del oficio N° 49.679, de 2006. Por su parte, don José Mc Lean Zúñiga solicita el cumplimiento del citado dictamen N° 62.378, de 2009. Sobre la materia, cumple con manifestar que el ex funcionario recurrente, al formular la petición que dio origen al dictamen N° 62.378, de 2009, omitió referirse al preexistente pronunciamiento de este Organismo de Control. Sin embargo, conforme a los antecedentes acompañados en esta oportunidad, es dable constatar que, efectivamente, esta Contraloría General se había pronunciado sobre la desvinculación de don José Mc Lean de la indicada Institución Policial, mediante el dictamen N° 49.679, de 19 de octubre de 2006, que concluyó, en lo pertinente, que su llamado a retiro temporal se encontraba ajustado a derecho. Dicha conclusión, se sustentó en la jurisprudencia administrativa de la época, que sostenía que la causal invocada en los retiros como los de la especie, permitía al Presidente de la República ponderar libremente los antecedentes de su decisión, en forma discrecional, de conformidad a lo contemplado en la letra b), del artículo 90, del decreto con fuerza de ley N°1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, sobre Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile. Con posterioridad, este Órgano de Control, a través del dictamen N° 23.114, de 2007, modificó el anterior criterio, expresando que no era procedente atribuir a la Comisión de Ética de la Policía de Investigaciones la facultad de juzgar la conducta de los funcionarios de esa Entidad Policial y que la mencionada potestad del Presidente de la República debía ser motivada. En este contexto, cabe precisar, tal como lo ha informado reiteradamente este Organismo Contralor, entre otros, en sus dictámenes N°s. 47.434, 40.088 y 5.551, todos de 2009, y 20.101, de 2000, que en virtud del principio de certeza jurídica, la nueva jurisprudencia administrativa sólo puede aplicarse hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la antigua. Al respecto, cabe acotar que el anterior predicamento, ha sido recogido por la Excma. Corte Suprema, en la sentencia de 13 de julio de 2009, con ocasión del recurso de protección caratulado “Mario López Riffo con Contraloría General de la República”, Rol N° 3895, de 2009, en el cual se precisa -considerando segundo-, que “la negativa del Contralor de aplicar el nuevo criterio sentado a partir del año 2007, a casos anteriores a él, no constituye un acto arbitrario o ilegal, por cuanto la situación del recurrente se encuentra afinada desde el año 2005, no pudiendo entrar a reevaluarse su situación, del modo que se pretende, porque ello atenta contra la seguridad jurídica de los actos administrativos que en su momento fueron revisados”. Siendo ello así, no es posible aplicar al señor José Mc Lean el nuevo criterio jurídico contenido en el citado dictamen N° 23.114, de 24 de mayo de 2007, que modificó el razonamiento que fundó la resolución de su situación particular, consignado en el citado oficio N° 49.679, de 2006, toda vez que a la data del cambio de jurisprudencia referido, los efectos del cese de funciones del mencionado ex servidor se encontraban firmes y consolidados, lo que, en la especie, ocurrió con la dictación del decreto N° 56, de 2006, tomado razón por esta Entidad Fiscalizadora el 11 de mayo de 2006, cuya juridicidad fue ratificada por el señalado oficio. De esta manera, el interesado no se encontraba en la misma situación jurídica de aquéllos que obtuvieron un pronunciamiento favorable mediante la emisión del dictamen N° 23.114, de 2007, de modo que permitir su reincorporación a la Policía de Investigaciones sería otorgarle un tratamiento discriminatorio respecto de otros ex funcionarios de dicha institución, que cesaron en funciones en las mismas circunstancias. Por lo tanto, atendido el mérito de lo expuesto, procede reconsiderar parcialmente el dictamen N° 62.378, de 2009, sólo en cuanto concluyó que correspondía reincorporar al señor José Mc Lean Zúñiga a la Policía de Investigaciones de Chile, y que debían regularizarse los beneficios remuneratorios que le habría correspondido percibir durante el tiempo que se mantuvo alejado de la Institución Policial en virtud del decreto N° 56, de 2006, del Ministerio de Defensa Nacional. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República