Dictamen N° 14810/2019

N° 14.810 Fecha. 31-V-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Antonio Ramírez Árrayas, en representación, según expone, de ECISA SICE SpA, solicitando un pronunciamiento que declare la “recepción tácita” de la obra que indica, ejecutada por esa firma en el marco del contrato "Construcción Vía Férrea Asociado al Proyecto de Extensión de Biotrén a Coronel", celebrado con Ferrocarriles del Sur S.A. (FESUR). El recurrente expresa, en lo medular, que con fecha 29 de febrero de 2016, y a solicitud de FESUR, su representada entregó las vías férreas construidas para su “marcha blanca, las cuales fueron puestas en servicio y entregadas a su uso público durante la misma jornada”. Agrega que en ese contexto, y dado que la empresa no se encontraba contractualmente obligada a lo anterior mientras no se hubiere verificado la recepción provisoria de la obra, procede que se efectúe la declaración solicitada y, por tanto, que se exima a la contratista de las multas por atraso vinculadas con los trabajos ejecutados. Finalmente, expone que, sobre el particular, y a través de su oficio N° 10.764, de 2017 -ratificado por su oficio N° 1.915, de 2018-, la Contraloría Regional del Biobío, teniendo en consideración lo informado por FESUR -por su oficio S/N, de 2017-, concluyó, en lo que interesa, que “no obstante que la marcha blanca de las vías férreas aconteció el 29 de febrero de 2016, fecha a partir de la cual se dio inicio al servicio de pasajeros en la nueva doble vía del proyecto de Biotren a Coronel, la empresa constructora solicitó al mandante, a través de la carta S/N, de 15 de marzo de igual año, un aumento en el plazo de ejecución de las obras” -suscribiendo a ese efecto el Addendum N° 2, de 30 de marzo de 2016-, razón por la cual no procedía acceder a la solicitud de la contratista, en orden a declarar la referida “recepción anticipada” de la obra, toda vez que no resultaba concordante con dicha prórroga de plazo. Al respecto, es preciso consignar que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el contrato de que se trata consistía, en general, en la extensión de la red ferroviaria de pasajeros mediante la construcción y habilitación de dos vías férreas electrificadas desde la estación Juan Pablo II hasta la estación de Coronel, lo que implicaba la construcción de una segunda vía entre la referida estación Juan Pablo II y Lomas Coloradas y el levantamiento de la vía férrea existente entre este último sector y Coronel, reemplazándola por dos vías nuevas. Se advierte, además, que el plazo de ejecución consideraba trescientos cuarenta días corridos a partir del 13 de octubre de 2014, el que fue ampliado a través de dos modificaciones de contrato, extendiéndose el plazo de entrega de la obra hasta el 30 de junio de 2016, siendo recepcionada provisoriamente con observaciones el 26 de enero de 2017. Por otra parte, es preciso apuntar que las bases administrativas del contrato previenen, en su punto 71, letra f), y en lo que interesa, que “Durante el lapso que medie entre la Recepción Provisoria Final y la Recepción Definitiva, se usará o explotará la obra para los fines que fue proyectada, siendo el contratista responsable de todos los defectos de construcción que presente la obra". Por último, es relevante señalar que en relación con la materia, esta Sede de Control ha manifestado -v.gr, en su dictamen N° 11.415, de 2017- que la entrega anticipada de una obra al uso por parte de la autoridad administrativa, en forma previa a su recepción formal, exime al contratista de la aplicación de multas por atrasos producidos desde aquella actuación, lo cual, sin embargo, es sin perjuicio de la responsabilidad de aquel derivada de la mala construcción o del empleo de materiales deficientes. Añade esa jurisprudencia, que dicha entrega anticipada constituye una transgresión de la normativa del convenio que no libera a la Administración de su deber de pronunciarse, en el acto de recepción de obras, acerca de la existencia de observaciones vinculadas con la mala construcción o el empleo de materiales deficientes. En ese contexto, dado que los antecedentes reseñados dan cuenta que la obra en comento fue entregada al uso, a petición del mandante, con anterioridad a su recepción provisoria, no cabe sino concluir que en la especie se verificó la hipótesis a que se refiere la citada jurisprudencia, de lo que se sigue que no procede la aplicación de multas por atrasos en su entrega. No obsta a lo concluido lo indicado en el punto 4.1.2 de las correspondientes bases administrativas -citado por FESUR en el informe emitido en su oportunidad, al tenor del cual “En lo que respecta al tráfico de trenes de carga y pasajeros, las obras a construir deberán ejecutarse de forma tal que no lo interrumpan por ningún motivo”-, toda vez que esa sola disposición no implica que la totalidad de la faena encargada siempre hubiera estado entregada al uso. Tampoco es óbice el hecho de haberse acordado un aumento del plazo contractual a través del antedicho Addendum N° 2, por cuanto tal actuación no desvirtúa la circunstancia de que la obra de la especie fue entregada al uso, en los términos ya reseñados. En mérito de lo expuesto, y teniendo en cuenta, por otra parte, que el dictamen N° 74.733, de 2016, de este Órgano de Fiscalización -a que se alude en el nombrado oficio N° 10.764, de 2017, de la Contraloría Regional del Biobío-, se refiere a una materia diversa de la analizada, se reconsideran, en lo pertinente, los pronunciamientos singularizados en la suma, de modo que corresponde que FESUR deje sin efecto las multas por atraso aplicadas, de lo que deberá informar a la señalada Contraloría Regional en el plazo de 10 días hábiles contados desde la recepción de este oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República