Dictamen N° 148827/2021

Nº E148827 Fecha: 20-X-2021 I. Antecedentes. Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Gonzalo Prieto Infante, solicitando un pronunciamiento sobre la resolución exenta N° 251, de fecha 8 de marzo de 2021, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), la cual interpreta el artículo 8.3.1.1. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del competente gobierno regional. Al respecto, sostiene que la referida resolución exenta -que replicó lo enunciado en el oficio N° 435, de 2021, de esa misma repartición- consigna que las Áreas de Preservación Ecológica (APE) previstas en el citado artículo, corresponderían a zonas de transición “entre el desarrollo urbano del sector oriente de la ciudad de Santiago y un entorno natural en su estado más prístino (cordillera), permitiendo expresamente el desarrollo y emplazamiento de ciertos proyectos con determinados usos y actividades, sin perjuicio de otros que permita la ley y no afecten el objeto de protección”, lo que manifiesta sería contrario a lo dispuesto en el PRMS y superaría las atribuciones de esa secretaría regional, otorgadas por el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo. Por su parte, el señor Patricio Herman Pacheco también requiere se analice la juridicidad de la mencionada actuación de la SEREMI, así como de lo obrado por el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), toda vez que, según su opinión, se estaría interpretando la normativa urbanística y ambiental equivocadamente, propiciando la ejecución de proyectos habitacionales en esas APE, al amparo de lo señalado en el artículo 55 de la LGUC. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la SEREMI y el SEA. II. Fundamentos jurídicos. Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 4° de la LGUC, prescribe que a esa cartera de Estado corresponderá, a través de las secretarías regionales ministeriales "supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial”. Enseguida, el artículo 34 de ese mismo cuerpo legal, prevé, en sus incisos primero y tercero, respectivamente, que “Se entenderá por Planificación Urbana Intercomunal aquella que regula el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana”, y que “La Planificación Urbana Intercomunal se realizará por medio del Plan Regulador Intercomunal o del Plan Regulador Metropolitano, en su caso, instrumentos constituidos por un conjunto de normas y acciones para orientar y regular el desarrollo físico del área correspondiente”. Además, el artículo 55 de la LGUC, apunta en su inciso primero, en lo que atañe, que “Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones”, salvo aquellas que ahí detalla, agregando, en su inciso segundo, que “Corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la Planificación urbana intercomunal”. A su vez, el artículo 2.1.7. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del ministerio del ramo, determina el ámbito propio de acción de la planificación urbana intercomunal, indicando en su N° 3 -relativo al área rural-, letra d), como competencia el “Establecer los usos de suelo, para los efectos de la aplicación del artículo 55”. Por su parte, el artículo 2.2.2. de la Ordenanza del PRMS prescribe que “Se entenderá por Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, aquel territorio de las comunas comprendidas en el Plan, que no ha sido definido como Área Urbana Metropolitana y en el que sólo se aceptará el emplazamiento de las actividades urbanas expresamente señaladas en el Título 8º de esta Ordenanza”. Adicionalmente, el artículo 8.3. de ese mismo instrumento de planificación territorial regula las áreas de valor natural y/o de interés silvoagropecuario que conciernen al territorio emplazado fuera de las áreas urbanizadas y urbanizables, agregando en el artículo 8.3.1.1. que las áreas de preservación ecológica corresponden a aquellas “que serán mantenidas en estado natural, para asegurar y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente, como asimismo preservar el patrimonio paisajístico”. Dispone este último artículo, en lo que interesa, que son “parte integrante de estas zonas, los sectores altos de las cuencas y microcuencas hidrográficas; los reservorios de agua y cauces naturales; las áreas de preservación del recurso nieve, tanto para su preservación como fuente de agua potable, como para evitar el emplazamiento de construcciones dentro de las canchas de esquí; las cumbres y los farellones; los enclaves de flora y refugios de fauna; como asimismo, los componentes paisajísticos destacados” y que “En estas Áreas se permitirá el desarrollo de actividades que aseguren la permanencia de los valores naturales, restringiéndose su uso a los fines: científico, cultural, educativo, recreacional, deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones mínimas e indispensables para su habilitación”. A su turno, la Memoria Explicativa del PRMS, incluye a las APE dentro de la macroárea denominada “Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano”, la cual corresponde al “territorio restringido o excluido para localización de actividades urbanas, cuyas condiciones naturales les hacen definibles como no edificables o de edificación restringida, por corresponder a zonas de gran interés y valor ecológico que es preciso proteger de la intervención humana”, señalando que en ese espacio solo podrán realizarse “actividades agrícolas o incompatibles con la actividad residencial”. Puntualizado lo anterior, es relevante anotar que esta Sede de Control ha manifestado, entre otros, en los dictámenes Nºs 18.447, de 2004, y 26.901, de 2009, que carece de sustento jurídico el sustraer del ámbito de aplicación del singularizado artículo 55 de la LGUC aquellas zonas rurales que sean reguladas por el atingente instrumento de planificación territorial, suprimiendo los procedimientos y autorizaciones que dicho precepto contempla. Además, es necesario advertir que la aplicación del citado artículo 55 no puede implicar a su vez el desconocimiento de las facultades legales y reglamentarias de que ha sido investido el planificador intercomunal metropolitano, las que, por su parte, tienen también su origen en una norma expresa de la LGUC, como es el referido artículo 34 de la misma (aplica dictamen N° 37.731, de 2007, de este Órgano de Control). Luego, es menester apuntar que mediante el dictamen N° E39.766, de 2020, esta Contraloría General concluyó que el PRMS definió áreas de protección de valor natural bajo la denominación de “áreas de preservación ecológica”, las que, por consiguiente, constituyen áreas colocadas bajo protección oficial. Enseguida, que tal pronunciamiento indicó, en resumen y en lo que interesa, que aun cuando las concernientes construcciones se encuentren en un área regulada por el PRMS, deben ceñirse a las disposiciones del artículo 55, con las restricciones y salvedades que prevé. Finalmente, es necesario hacer presente que acorde con la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización contenida en el dictamen N° 9.102, de 2017, el planificador consideró a las APE como terrenos no susceptibles de ser subdivididos, en atención a su especial naturaleza y ubicación. De lo expuesto se colige que conforme con lo establecido en la Ordenanza y en la Memoria Explicativa del PRMS, la intención del planificador en relación con las APE fue restringir la actividad urbana y protegerlas de intervención, limitándose a los usos a que alude el artículo 8.3.1.1., con el fin de asegurar la permanencia de valores naturales y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente. III. Análisis y conclusión. Al respecto, sobre lo señalado por la SEREMI en su anotada resolución exenta N° 251, en orden a que “las APE constituyen áreas de gran interés y valor ecológico que el planificador buscó proteger de la intervención humana bajo la figura o concepto de la conservación del patrimonio ambiental”, y que tales áreas “fueron creadas en un sentido de protección ecológico y paisajístico, con el propósito de limitar y condicionar el crecimiento urbano en áreas naturales, pero no prohibirlo”, cabe manifestar que no se aprecia reproche que formular. Lo anterior, toda vez que la regulación de tales áreas admite el desarrollo de actividades concordantes con la permanencia de los valores naturales presentes en las mismas, las que se encuentran restringidas a los usos específicos que se detallan en el citado artículo 8.3.1.1. -en espacios que, por lo demás, son “incompatibles con la actividad residencial”, según expresa la citada memoria- y los terrenos, adicionalmente, no son susceptibles de ser subdivididos. De esta forma, es del caso concluir que dicho pronunciamiento se enmarca en las facultades que el referido artículo 4° de la LGUC le ha conferido a esa repartición ministerial. Sin perjuicio de lo expuesto, se ha estimado necesario precisar que del examen de los documentos que conforman el PRMS -ordenanza, memoria explicativa y planos-, no se advierte fundamento para lo indicado por la SEREMI en orden a que las APE constituirían áreas de transición entre “el desarrollo urbano del sector oriente de la ciudad de Santiago y un entorno natural en su estado más prístino (cordillera)”. Ello teniendo en cuenta, también, que las APE “corresponden a aquellas áreas que serán mantenidas en estado natural”, lo que ha se ha omitido consignar en la resolución que se analiza. Siendo así, esa SEREMI deberá adoptar las medidas tendientes a adecuar su actuación a lo señalado precedentemente, informando al respecto a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción de este oficio. Por último, en lo que atañe a lo obrado por el SEA, y en tanto corresponde a la formulación de una consulta a la SEREMI sobre el alcance las disposiciones del PRMS y para efectos de ejercer sus facultades, no se aprecia reparo que formular. Saluda atentamente a Ud., OSVALDO VARGAS ZINCKE Contralor General de la República (Subrogante)