Dictamen N° 388375/2023

Nº E388375 Fecha: 01-IX-2023 I. Antecedentes. Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor René Luis Retamales Bernal, en representación de la sociedad OLCA SpA, solicitando un pronunciamiento que, en lo medular, incide en determinar si la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), se ha ajustado a derecho al denegar el informe favorable a que alude el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo-, para el proyecto de infraestructura energética “Parque Fotovoltaico Lo Ermita del Verano”, ubicado en el área rural de la comuna de Calera de Tango. Expone que el referido proyecto cuenta con resolución de calificación ambiental (RCA) favorable -resolución exenta N° 20211300186, de 2021, de la Comisión de Evaluación de la Región Metropolitana de Santiago-. En esta, así como en el sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA), consta que esa SEREMI otorgó -por su oficio N 2.679, de 2021- su conformidad respecto del permiso ambiental sectorial mixto del artículo 160 (PAS 160) del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA) -contenido en el decreto N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente-, para subdividir y urbanizar terrenos rurales o para construcciones fuera de los límites urbanos. Añade que esa entidad condicionó el PAS 160, en lo atingente, a “Obtener en forma sectorial el informe favorable (…) señalado en el artículo 55 de la LGUC, para la asignación de normas de urbanización (…)”. Sin embargo, posteriormente, en su tramitación sectorial la SEREMI se pronunció desfavorablemente, entre otras razones, por estar emplazado, en más de un 95% de su superficie, en el Cerro Chena, que es un Área de Valor Natural definida en el artículo 8.3.1.3. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) -sancionado por la resolución N° 20, de 1994, del pertinente gobierno regional- como Área de Rehabilitación Ecológica (ARE) que, a su vez, está afecto a declaratoria de utilidad pública en tanto “junto a otros cerros Islas han sido incorporados al Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación, como Parques Intercomunales, dentro de la tipología de Cerros Islas”. Al respecto, alega la recurrente que la SEREMI no se encuentra facultada para hacer prevalecer el ARE establecida en el PRMS por sobre lo previsto en el inciso cuarto del artículo 2.1.29. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, según el cual las edificaciones de infraestructura están siempre permitidas en el área rural, debiendo referirse esa entidad en sus informes emitidos en el marco del artículo 55 de la LGUC solo al grado de urbanización de las construcciones del proyecto aprobado. Además, expresa que la compatibilidad territorial del proyecto con el PRMS ya fue analizada por esa entidad al otorgar el PAS 160 y que el certificado de informaciones previas (CIP) N° 018-2021, emitido por la Dirección de Obras Municipales (DOM) de Calera de Tango, que se adjuntó en el SEIA -y el CIP N° 281-2021, que acompaña en esta oportunidad- dan cuenta que el predio en que se emplaza el proyecto no está afecto a declaratoria de utilidad pública, argumentando que esta caducó de pleno derecho con la entrada en vigencia del artículo transitorio de la ley N° 19.939. Requeridos sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la SEREMI, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Municipalidad de Calera de Tango. II. Fundamento jurídico. El artículo 4° de la LGUC establece, en su inciso primero, en lo pertinente, que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo “a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, deberá supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial”. Por su parte, el artículo 34 de ese cuerpo legal prescribe, en sus incisos primero y tercero, en lo que atañe, que “Se entenderá por Planificación Urbana Intercomunal aquella que regula el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana” y que “La Planificación Urbana Intercomunal se realizará por medio del Plan Regulador Intercomunal o del Plan Regulador Metropolitano, en su caso (…)”. Adicionalmente, el artículo 55 de la LGUC, apunta, en su inciso primero, que “Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones” con las salvedades que indica, agregando, en su inciso segundo, que “Corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la Planificación urbana intercomunal”. El inciso final de ese artículo anota, en lo que importa, que “Igualmente, las construcciones industriales, de infraestructura, de equipamiento, turismo, y poblaciones, fuera de los límites urbanos, requerirán, previamente a la aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, del informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola que correspondan”. Luego, el artículo 59 de la LGUC, en su texto vigente luego de la publicación en el Diario Oficial de la ley N° 20.791, acaecida el 29 de octubre de 2014, declara de utilidad pública, en lo que interesa, “todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intercomunales destinen a vialidades”. A su vez, el artículo 59 bis de esa ley dispone, en lo que atañe, que entretanto se procede a la expropiación o adquisición de los terrenos a que se refiere el artículo precedente, la parte afectada del inmueble estará sujeta a las restricciones y reglas que se detallan, y entre éstas, que excepcionalmente la DOM podrá permitir otras construcciones o alteraciones en las construcciones existentes, en los términos y con las limitaciones prescritos en el artículo 121 de ese cuerpo legal. El artículo transitorio de la anotada ley N° 20.791, a su turno, en su inciso primero, declaró de utilidad pública “los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes N°s. 19.939 y 20.331”. Por su parte, el artículo 2.1.7. de la OGUC dispone que “La Planificación Urbana Intercomunal regulará el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana, a través de un Plan Regulador Intercomunal”. Seguidamente, en su numeral 3, letra d), respecto del área rural indica que corresponde a dicho instrumento de planificación territorial establecer los usos de suelo, para los efectos de la aplicación del artículo 55 de la LGUC. A continuación, el artículo 2.1.19. de la OGUC, concerniente, entre otras materias, al informe favorable que debe emitir la SEREMI a que alude el referido artículo 55, señala en su numeral 4, y en lo atingente, que esa SEREMI “verificará que las construcciones cumplen con las disposiciones pertinentes del respectivo Instrumento de Planificación Territorial”. Enseguida, el artículo 2.1.29. de ese cuerpo reglamentario, prescribe en el inciso primero, que el tipo de uso infraestructura se refiere a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinados, en lo que interesa, a infraestructura energética. Agrega, su inciso cuarto que, en el área rural de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos, las instalaciones o edificaciones necesarias para este tipo de uso estarán siempre admitidas y se sujetarán a las disposiciones que establezcan los organismos competentes, sin perjuicio del cumplimiento de la ley N° 19.300 y de lo dispuesto en el artículo 55 de la LGUC. Como es dable apreciar de la preceptiva reseñada, por una parte, la infraestructura energética se encuentra siempre admitida en el área rural de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos de acuerdo con el aludido artículo 2.1.29 de la OGUC. Además, y por la otra, que tratándose de terrenos afectos a declaratoria de utilidad pública les resultan aplicables las restricciones contempladas en el nombrado artículo 59 bis, que permite construcciones sólo bajo las condiciones que ahí se detallan (aplica dictamen E263242, de 2022, de este origen). Por otro lado, el inciso primero del artículo 5.2.2. del PRMS, dispone, en lo que atañe, que los Parques Metropolitanos “Son las áreas verdes de uso público de carácter metropolitano que pueden acoger actividades relacionadas con lo recreacional, deportivo, de culto, cultural, científico, de esparcimiento y turismo al aire libre. Los usos antes mencionados deberán ser complementarios y compatibles con el carácter de área verde de uso público, su valor paisajístico o su equilibrio ecológico”. Seguidamente, ese precepto señala, en su inciso final, que “Asimismo en esta categoría quedan incorporadas al Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación, las Áreas de Rehabilitación Ecológica, conformada por los cerros Islas de Chena y Lo Aguirre; con las normas técnico-urbanísticas contenidas en el artículo 8.3.1, Áreas de Valor Natural, de esta Ordenanza”. El artículo 8.3.1.3. del PRMS, en tanto, que regula las ARE -pertenecientes a las Áreas de Valor Natural dispuestas en el artículo 8.3.1-, señala que “corresponden a aquellos cerros islas, incorporados al Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación” entre los cuales se encuentra el Cerro Chena, ubicado en las comunas de San Bernardo y Calera de Tango. Añade, en lo que importa, que en estas áreas se podrán desarrollar planes de reforestación tendientes a su recuperación, permitiéndose, además, equipamiento de deportes y recreación; culto y cultura; esparcimiento y turismo destinado a zonas de picnic, piscinas y restaurantes, con las normas técnicas que ahí se señalan. A su vez, y en otro orden de consideraciones, el artículo 24, inciso primero, de la citada ley N° 19.300, en lo atingente, prevé que el proceso de evaluación concluirá con una resolución que califica ambientalmente al proyecto o actividad. En su inciso siguiente añade, en lo pertinente, que si la RCA es favorable, certificará que se cumple con todos los requisitos ambientales aplicables, no pudiendo ningún organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes. Ello, es sin perjuicio de los permisos o pronunciamientos sectoriales que correspondan, en conformidad con el inciso tercero del artículo 8°, artículo 13, letra a), e inciso cuarto del artículo 24, todos del mismo texto legal (aplica dictamen N° 14.623, de 2018, de este origen). Sobre este particular, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 107 y siguientes del RSEIA, se distingue entre los permisos ambientales sectoriales (PAS) de contenido únicamente ambiental y PAS mixtos. Estos últimos, tienen contenidos ambientales y no ambientales, debiendo todas aquellas exigencias de carácter ambiental que se realicen ser requeridas y cumplidas en el correspondiente procedimiento de evaluación de impacto ambiental. En este sentido, el artículo 160 del RSEIA regula específicamente el PAS mixto para subdividir y urbanizar terrenos rurales o para construcciones fuera de los límites urbanos, señalando, en lo que interesa, que este corresponderá a la autorización e informes favorables que se establecen respectivamente en los incisos tercero y cuarto del artículo 55 de la LGUC. Luego, dispone en su inciso tercero los requisitos ambientales para su otorgamiento, los que “consisten en no originar nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación urbana y no generar pérdida o degradación del recurso natural suelo”, para lo cual su inciso cuarto prescribe los contenidos técnicos y formales para acreditar su cumplimiento. Por último, cabe puntualizar que los órganos de la Administración con competencia ambiental no podrán denegar los correspondientes permisos en razón de los referidos requisitos ambientales, ni imponer nuevas condiciones o exigencias de carácter ambiental que no sean las establecidas en la RCA, correspondiendo que los contenidos no ambientales sean revisados y aprobados en la instancia sectorial posterior (aplica dictámenes N°s. 50.880, de 2013, 37.615, de 2015 y 14.623, de 2018, todos de este origen). III. Análisis y conclusión. En el marco de la evaluación de impacto ambiental del proyecto “Parque Fotovoltaico Lo Ermita del Verano”, consta que la SEREMI se pronunció favorablemente respecto del PAS 160, condicionándolo -según da cuenta el acápite 6.1.5 de la respectiva RCA-, en lo atingente, a obtener el informe sectorial favorable señalado en el artículo 55 de la LGUC, para la asignación de normas de urbanización. Con posterioridad, en la tramitación sectorial del mismo, esa repartición informó desfavorablemente el proyecto, en lo sustancial, por emplazarse, mayoritariamente, en el Cerro Chena que, según “las normas técnicas del PRMS aplicables para los Cerros Islas, declaran estas zonas como áreas utilidad pública destinadas a Parque”. Sobre el particular es del caso anotar, teniendo en consideración la normativa y jurisprudencia antes descrita, y en armonía con lo informado por la SEREMI y la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, que el ARE correspondiente al Cerro Isla de Chena forma parte del Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación, debiendo precisarse, sin embargo, que atendido el tenor del inciso final del artículo 5.2.2. del PRMS, este ha sido incorporado al mismo en la categoría de Parque Metropolitano. De ello se desprende que, los terrenos donde se pretende emplazar el parque fotovoltaico, concernientes al ARE correspondiente al Cerro Chena, se encuentran afectos a declaratoria de utilidad pública y la misma se encuentra en vigor en virtud de lo previsto en el citado artículo transitorio de la ley N° 20.791 (aplica criterio contenido en los dictámenes N° 36.428, de 2017 y E263242, de 2022, de esta Sede de Control). En ese contexto, si bien la infraestructura energética de que se trata, efectivamente se encuentra siempre admitida en un terreno ubicado en el área rural de acuerdo con el singularizado artículo 2.1.29. de la OGUC, ello no significa que quede sin aplicación la afectación a utilidad pública a que pueda estar sujeto el predio, la que tiene su origen en la ley, aspecto que debe ser considerado por la SEREMI al pronunciarse sobre el informe favorable que prevén los artículos 55 de la LGUC y 2.1.19. de la OGUC (aplica dictamen E263242, de 2022, de este origen). Adicionalmente, cabe recordar que la aplicación del artículo 55 de la LGUC no puede prescindir de la regulación territorial vigente -comprendida en el caso en examen en el PRMS-, puesto que ello implicaría privar de efectos reales a la planificación intercomunal metropolitana que se ha considerado respecto del área rural, así como la vulneración de lo dispuesto en los referidos artículos 34 de la LGUC y 2.1.7. de la OGUC (aplica dictámenes N°s. 37.731, de 2007, 59.908, de 2011, 37.615, de 2015, 11.370, de 2017, E148827, de 2021 y E281581, de 2022, todos de esta Entidad de Fiscalización). Siendo ello así, al terreno en cuestión le resulta aplicable lo consignado en el referido artículo 59 bis, que prohíbe, en general y en lo que importa, nuevas construcciones, con las salvedades que indica. No es óbice a lo expresado, la circunstancia de que el proyecto hubiese obtenido una RCA favorable, pues el PAS 160 se trata de un permiso sectorial mixto, de modo que el análisis que la SEREMI debe efectuar respecto de si se cumple con los requisitos sectoriales exigidos en el indicado artículo 55 de la LGUC, dice relación con sus aspectos normativos y es posterior a la evaluación ambiental del proyecto (aplica dictámenes N°s. 33.214, de 2013 y 37.615, de 2015, ambos de este origen). Por lo expuesto, no se observa una actuación contraria a derecho por parte de la SEREMI al haber informado desfavorablemente el proyecto en comento. Con todo, dado que la declaratoria de utilidad pública tiene un origen legal no correspondió que tal entidad hubiere desconocido tal gravamen en la instancia ambiental previa antes referida (aplica dictamen E263242, de 2022, de esta Entidad de Fiscalización). Por último, de la documentación tenida a la vista, aparece que la DOM de Calera de Tango en los CIP N°s 018-2021 y 281-2021, no reconoce la antedicha declaratoria de utilidad pública, por lo que ese municipio deberá adoptar las acciones que en derecho correspondan para ajustar tales actuaciones a lo expresado en este pronunciamiento, informando sobre tal circunstancia a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días contado desde la recepción de este oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República