Dictamen N° 15823/2011

N° 15.823 Fecha: 15-III-2011 Se ha remitido a esta Contraloría General, para el trámite de toma de razón, el decreto N° 237, de 2010, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, mediante el cual se pone término a la designación de don Carlos Arturo Gaete Manríquez, en el cargo de Fiscal de la Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas. Por su parte, se ha dirigido a esta Entidad de Control el afectado, para reclamar en contra de la decisión de la autoridad de disponer el cese de sus funciones, por cuanto estima que ella carecería de fundamento legal, atendido que el régimen contractual que lo vincula a la citada Empresa es el contenido en el Código del Trabajo, no resultando aplicable a su situación la normativa de exclusiva confianza prevista en el Estatuto Administrativo. Agrega que atendida tal circunstancia, tampoco procede que se haya puesto término a su contratación mientras hacía uso de licencia médica. Sobre el particular, es necesario recordar, en primer término, que la Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas (EMAZA) es una empresa del Estado regulada por el decreto con fuerza de ley N° 274, de 1960, cuerpo normativo que constituye su Ley Orgánica, y cuyo artículo 39 establece que sus empleados y obreros estarán regidos por el Código del Trabajo, sus leyes complementarias y por las disposiciones de ese mismo texto normativo. A continuación, cabe precisar que el artículo 5°, letra g), del citado texto legal, determina que corresponde al Consejo de EMAZA aprobar, a proposición del Vicepresidente Ejecutivo, el término de los servicios de los funcionarios superiores, hasta la categoría de Jefes de Sección, inclusive. Asimismo, corresponde indicar que el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 20.219, establece, en lo que interesa, que los trabajadores de EMAZA “se regirán exclusivamente por las disposiciones del Código del Trabajo y sus normas complementarias, sin que les sean aplicables, en caso alguno, las disposiciones del Estatuto Administrativo u otras normas por las que se rigen los funcionarios públicos". Enseguida, resulta necesario anotar que el decreto con fuerza de ley N° 169, de 1979, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprobó la planta del personal de la Empresa de Comercio Agrícola, antecesora legal de EMAZA, en virtud del artículo 39 de la ley N° 18.899, previene, en lo que importa destacar, en sus artículos 1° y 5°, que el Vicepresidente Ejecutivo y los Directivos Superiores serán de la exclusiva confianza del Presidente de la República, encontrándose, dentro de estos últimos, el cargo de Fiscal. Asimismo, de los antecedentes tenidos a la vista consta que mediante decreto N° 109, de 2008, del Ministerio del ramo, el señor Gaete Manríquez fue nombrado -a contar del 24 de febrero del mismo año- en el cargo de Fiscal, grado 3°, del Escalafón de Directivos Superiores de la Escala de Sueldos de EMAZA, asumiendo sus funciones a partir de dicha data. Ahora bien, cabe señalar que de la respectiva documentación aparece que en virtud del acuerdo del Consejo de EMAZA, adoptado en sesión extraordinaria de fecha 29 de septiembre de 2010, se aprobó el término de servicios del afectado. Puntualizado lo anterior, corresponde precisar que de la anotada preceptiva se desprende que el cargo de que se trata tiene la naturaleza de empleo de la exclusiva confianza del Presidente de la República, sin que obste a esta conclusión la circunstancia de que aquél se rija por el Código del Trabajo, preceptiva que, en materia de remoción, debe entenderse complementada por la calidad que en el aludido decreto con fuerza de ley N° 169, de 1979, se le asigna a esa plaza, por lo que corresponde a esa máxima magistratura, en uso de sus atribuciones, disponer en tal virtud esa medida, siendo dable añadir que conforme a lo previsto en el decreto N° 368, de 2000, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, se ha delegado en el Ministro del ramo la facultad de suscribir los actos administrativos relacionados con dicha remoción respecto de los mencionados directivos superiores. En este sentido, es necesario hacer presente que la medida adoptada por la autoridad en cuanto a poner término a la designación del señor Carlos Gaete Manríquez, se debe entender dispuesta en ejercicio de la calidad de exclusiva confianza que posee la plaza que nos ocupa, siendo improcedente que en el caso del recurrente se haya utilizado -tal como ocurrió-, el procedimiento establecido en el aludido artículo 5°, letra g), del decreto con fuerza de ley N° 274, de 1960, toda vez que tal atribución corresponde privativamente al Jefe de Estado, sin perjuicio de que el acuerdo del Consejo de EMAZA sobre el particular, haya podido ser considerado por esa autoridad como un antecedente de la pérdida de confianza que motivó su decisión. Enseguida, y en relación con la alegación del señor Gaete en cuanto a que su desvinculación se produjo mientras hacía uso de licencia médica, cabe señalar que la jurisprudencia administrativa, contenida en los dictámenes N os 8.312, de 1995 y 30.312, de 2009, entre otros, de este origen, ha concluido que el hecho de que un funcionario de exclusiva confianza del Jefe de Estado o de la autoridad llamada a hacer el nombramiento, se encuentre haciendo uso de licencia médica no obsta a la expiración de sus funciones, cuando esta medida se produce por alguna causal legal, como es la que concurre en la especie, toda vez que, por una parte, se trata de una atribución discrecional de la autoridad, y por otra, no existe precepto alguno que impida hacer efectiva esta potestad durante períodos de licencia por enfermedad. Con el alcance señalado, se toma razón del acto administrativo en estudio, por encontrarse ajustado a derecho. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República