Dictamen N° 159362/2021

Nº E159362-2021 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Eduardo Chavez Northland y Joaquín Brahm Barril, en representación de Lo Campino Infraestructura y Urbanización Limitada, reclamando respecto de las multas aplicadas a esa firma por la Dirección de Vialidad, Región de Antofagasta, en el marco del contrato “Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios de Caminos de la Provincia de Antofagasta, Sector Comuna de Antofagasta, Etapa II, Región de Antofagasta”, adjudicado mediante la resolución N° 22, de 2016, de la referida oficina regional. Exponen los recurrentes, en síntesis, que tales sanciones, ascendentes a la suma total de $454.127.320, fueron cursadas por diversos incumplimientos del programa ocupacional producidos entre los meses de octubre de 2017 y febrero de 2019, y que serían improcedentes por cuanto no se habrían considerado “las modificaciones del contrato y desafectaciones ordenadas por la autoridad”, las cuales, en su concepto, hacían necesaria la reprogramación de la mano de obra del contrato a fin de armonizarla con las modificaciones del programa de trabajo. Agregan, por otra parte, que a través del convenio ad referéndum N° 1, suscrito el 30 de noviembre de 2018, se “cambió la curva ocupacional desde el mes de junio de 2016 en adelante, modificación que es obligatoria para las partes, y por ende, no puede el Servicio aplicar multas por el incumplimiento de una curva anterior, que fue derogada expresamente por las partes”. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Sede de Control, por la Dirección de Vialidad (DV), es menester consignar que las Bases Administrativas Especiales Tipo del contrato (BAE) -sancionadas por la resolución N° 211, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas- previenen, en su numeral 3.2, y en lo que interesa, que los oferentes deben acompañar en su propuesta técnica el documento DOC. H), referido al programa ocupacional de mano de obra que generará el contrato. Asimismo, que el N° 7.1 de dicho pliego de condiciones establece, también en lo que importa, que “El incumplimiento de mano de obra del Programa Ocupacional presentado por el contratista (Doc. H de la Propuesta Técnica), estará afecto a una multa de 10 UTM por cada H/M o fracción de H/M sin contratar”, y que ello “será contrastado por el Inspector Fiscal con el certificado de cotizaciones previsionales o retención de impuestos”. Puntualizado lo anterior, es preciso anotar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que a través del citado convenio ad referéndum N° 1 -aprobado por la resolución exenta N° 797, de 2018, de la Dirección de Vialidad, Región de Antofagasta- se modificó el contrato original, aumentando y disminuyendo las obras que en ese acto administrativo se precisan, lo que generó una disminución efectiva del contrato de $41.175, sin considerar aumento de plazo. Además, en dicho acuerdo se convino la modificación del programa de trabajo, y se aprobó, entre otros documentos, el anexo N° 12, correspondiente a un programa ocupacional distinto del ofertado, suscrito por la contratista. Se advierte, enseguida, que los días 20 y 21 de febrero de 2019, y 22 de marzo del mismo año, el Inspector Fiscal del contrato, a través de los folios N°s. 13, 14 y 16 del respectivo Libro de Obras, cursó multas a la contratista por incumplimiento del programa de mano de obra en los meses de octubre de 2017 a febrero de 2019. Pues bien, en el contexto descrito es dable colegir que sin perjuicio de las variaciones en las cantidades de obra que pudiere experimentar el contrato, la adjudicataria se encontraba obligada a dar cumplimiento al programa ocupacional presentado en su oferta técnica en tanto no fuere modificado expresamente por las partes, circunstancia, esta última, que solo aconteció en el convenio ad referéndum N° 1, a partir del cual la mano de obra empleada debía ajustarse a la nueva programación acordada. En consecuencia, y considerando que las multas por las que se reclama se fundan, precisamente, en diversos incumplimientos en que incurrió la interesada respecto de dicha programación, esta Sede de Control no advierte reparos que formular respecto lo obrado por la DV en relación con la materia. No obsta a lo anterior lo alegado por la recurrente, en orden a que ese servicio no habría tenido en cuenta las modificaciones del contrato dispuestas por la autoridad, toda vez que de la documentación analizada consta, por el contrario, que en razón de las ampliaciones y disminuciones de obra pactadas, aprobadas por la citada resolución exenta N° 797, de 2018, se acordó un nuevo programa ocupacional, el cual, por lo demás, no fue cumplido por dicha empresa durante los meses de enero y febrero de 2019. Tampoco altera lo concluido lo dispuesto en los N°s. 7.2.1 y 7.2.2 de las BAE, según los cuales el contratista debe someter a consideración de la Inspección Fiscal un programa mensual de actividades, pues tal exigencia no exime a la adjudicataria de su obligación de cumplir con la mano de obra comprometida. Finalmente, y en relación al nuevo programa ocupacional contenido en el anexo N° 12 aprobado por la misma resolución exenta N° 797, cumple con manifestar que de su análisis, y a diferencia de lo planteado por la interesada, no se observan elementos que permitan concluir que aquel tuviera por objeto modificar la programación anterior a su aprobación, máxime si se considera que ello podría implicar una contravención a los principios de igualdad de los oferentes y de estricta sujeción a las bases, contenidos en el artículo 9° de la ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado. Por el contrario, se observa que el inspector fiscal del contrato consignó -en el folio N° 15 del Libro de Obras- que la curva ocupacional presentada en la oferta de la empresa es válida hasta noviembre de 2018, de modo que desde diciembre de ese año se “aplica curva presentada en convenio firmado en 30 de Noviembre de 2018”. En tales condiciones, y considerando que una vez verificados los supuestos que hacen procedente la aplicación de una multa, la Administración se encuentra en el imperativo de hacerla efectiva -de la manera y en los montos definidos en el pliego de condiciones-, por tratarse de una consecuencia jurídica expresamente prevista en las bases y en el contrato, no procede acoger la reclamación planteada (aplica, entre otros, los dictámenes N°s. 65.769, de 2014, 36.432, de 2017, y 21.861, de 2018). Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado pertinente que la DV emita un informe pormenorizado acerca de las razones por las cuales las multas en comento fueron cursadas en febrero de 2019, en circunstancias que las infracciones sancionadas se produjeron en los años 2017 y 2018, el que deberá ser remitido a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Sede de Control dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República