Dictamen N° 16156/2016

N° 16.156 Fecha: 01-III-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección de Compras y Contratación Pública -DCCP-, consultando si la prohibición de transferir los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo de una licitación, contenida por el artículo 14 de la ley N° 19.886, es aplicable al caso en que con motivo de la división de una sociedad anónima, que originalmente formaba parte de un convenio marco, se le asigne la calidad de proveedor de ese catálogo a una nueva sociedad resultante de ese proceso. Lo anterior, por cuanto el dictamen N° 20.862, de 2009, de este origen, manifestó la improcedencia de que una nueva sociedad, nacida de la división de una sociedad de responsabilidad limitada, asuma la calidad de contratista de un convenio marco que no le fue adjudicado a ella, sino a la sociedad escindida, en razón de que la nueva persona jurídica es independiente de la originaria, la cual no participó en el correspondiente proceso licitatorio. Sobre el particular, se advierte que la presentación no se refiere a una situación concreta que se haya producido en esa DCCP ni se acompañan antecedentes de alguna licitación particular respecto de la cual se requiera el pronunciamiento, por lo que se atenderá en términos generales la materia consultada, sin perjuicio de hacer presente que en lo sucesivo se deberán acompañar los antecedentes respectivos en aplicación de lo señalado en el oficio circular N° 24.143, de 2015, de este origen. Al respecto, el artículo 14 de la ley N° 19.886, establece que los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo de una licitación serán intransferibles, a menos que una norma legal especial permita expresamente su cesión. De la misma manera, el artículo 74 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda expresa que el contratista no podrá ceder ni transferir en forma alguna, total ni parcialmente los derechos y obligaciones que nacen del desarrollo de una licitación, y en especial los establecidos en el contrato definitivo, salvo que una norma legal especial permita la cesión de derechos y obligaciones. Por su parte, el artículo 94 de la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, preceptúa que la división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto. Su reglamento, contenido en el decreto supremo N° 702, de 2011, del Ministerio de Hacienda, en su artículo 149, previene que cada nueva sociedad que se constituye producto de la división, se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente a la sociedad dividida respecto de los bienes que se le hubieren asignado. Como puede advertirse, la antedicha división no opera sobre la base de la transferencia individual de determinados bienes, sino mediante una suerte de transmisión o sucesión a título universal del patrimonio de la o las sociedades primitivas, así como de las acciones en que se encuentra dividido su capital (aplica criterio contenido en el dictamen N° 47.087, de 2008). Por lo tanto, la división de una sociedad anónima implica que el patrimonio de esa persona jurídica se distribuya entre sí misma y la o las entidades que se constituyan para tal efecto, las que se entienden suceder inmediata y exclusivamente a la primera respecto de los bienes que se le hubieren asignado, no importando ello una transferencia de dominio (aplica dictamen N° 35.725, de 2014). Luego, en el caso de que la sociedad originaria haya suscrito un contrato con la Administración, una nueva resultante del proceso de división podrá continuar con su ejecución, pues en este caso no se está frente a una cesión de derechos y obligaciones, por lo que no se vulnera la prohibición del artículo 14 de la ley N° 19.886. Lo anterior, por cierto, en la medida que esta última persona jurídica cumpla con las exigencias previstas en los documentos que rigieron la respectiva licitación. Enseguida, cabe anotar que el mismo criterio resulta aplicable tratándose de la división de una sociedad de responsabilidad limitada, ya que en este caso tampoco se produce una cesión a la sociedad o sociedades escindidas en los términos contenidos en el precepto citado en el párrafo precedente, motivo por el que se reconsidera el dictamen N° 20.862, de 2009, de este origen. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República