Dictamen N° 16706/2019

N° 16.706 Fecha: 20-VI-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Manuel Orozco López, en representación, según indica, de Constructora Tara Compu Limitada, reclamando respecto de las multas por atraso en la entrega de las obras y por déficit de espesor del pavimento de hormigón, aplicadas a dicha firma por la Dirección de Vialidad en el marco del contrato “Reposición Ruta 5, Sector Tara - Compu, Tramo Dm. 1.214.200,00 - Dm. 1.238.772, 84; Comuna de Castro, Provincia de Chiloé, Región de Los Lagos”. Expone el recurrente, en lo medular, que corresponde dejar sin efecto tales medidas, por cuanto habrían sido dispuestas con infracción a lo prescrito en el artículo 165 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Asimismo, y en relación con la primera multa indicada, señala que el retraso no sería de responsabilidad de la empresa, sino que de la Inspección Fiscal, y que carecería de “sustento fáctico”. Por último, en cuanto a la multa por déficit de espesor del pavimento de hormigón, sostiene que atendido el estado actual del contrato, no corresponde “la emisión de un Estado de Pago, sino que procede que la Dirección de Vialidad formule la liquidación del mismo”. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por la Dirección General de Obras Públicas, resulta menester consignar, en relación al primer aspecto alegado, que el citado artículo 165 previene que “La aplicación de las multas estipuladas en este reglamento y las dispuestas en el contrato, se efectuará por la Dirección administrativamente, previo informe del inspector fiscal, sin forma de juicio, se comunicará por escrito al contratista y ellas se deducirán de los estados de pago, de las retenciones hechas al contratista o de la garantía, si aquellas no fueran suficientes”. Asimismo, que las Bases Administrativas Tipo para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación que rigen al convenio en comento, aprobadas mediante la resolución N° 258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas, establecen, en el punto 7.12 y en lo que interesa, que “Corresponde al Inspector Fiscal cursar las m u ltas que se señalan en los numerales siguientes, las que se harán efectivas preferentemente en el estado de pago más próximo al incumplimiento”. Debe tenerse presente, además, que el artículo 4° del aludido texto reglamentario previene, en su N° 9, que Inspector Fiscal es “El funcionario profesional que, nombrado en forma competente, asume el derecho y la obligación de fiscalizar la correcta ejecución de las obras y el fiel cumplimiento de un contrato de construcción”. Puntualizado lo anterior, cabe anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que mediante el oficio N° 117, de 2017, el inspector fiscal del contrato comunicó a la recurrente acerca de los resultados de la evaluación estadística del pavimento de hormigón delgado y de la procedencia de aplicar una multa al efecto, la que sería descontada en el estado de pago correspondiente, otorgándole un plazo de quince días para solicitar un remuestreo. También, que dicho funcionario, a través del oficio N° 758, de 2018, informó a la empresa acerca del cálculo de la multa por atraso aplicable en la especie, sanción cuya procedencia fue confirmada por las resoluciones exentas N°s. 4.497, de la Dirección de Vialidad, y 2.836, de la Dirección General de Obras Públicas, ambas de 2018, por medio de las cuales se rechazaron, respectivamente, los recursos de reposición y jerárquico deducidos al efecto por la adjudicataria. Por último, consta que las referidas multas fueron aplicadas por la Dirección de Vialidad a través del estado de pago N° 43. Pues bien, en el contexto descrito esta sede de control no advierte reparos que formular respecto del procedimiento de aplicación de multas, considerando que dichas medidas fueron puestas en conocimiento de la contratista a fin de que efectuara sus descargos y, en definitiva, aplicadas por la Dirección de Vialidad en los términos señalados, lo que se enmarca en la normativa reglamentaria y concursal que regula el contrato de que se trata. A continuación, en lo que atañe a la reclamación vinculada con la sanción por atraso en la entrega de las obras, es preciso consignar que el artículo 163, inciso primero, del aludido reglamento, dispone, en lo que interesa, que si el contratista no entrega la obra totalmente terminada dentro del plazo contractual, incluyendo las eventuales ampliaciones de plazo concedidas, pagará la multa que se indica. Enseguida, que el artículo 166 del mismo texto reglamentario preceptúa, en su inciso primero y en lo que importa, que una vez terminados los trabajos, el contratista solicitará por escrito la recepción de la obra al inspector fiscal, quien deberá verificar dicho término y el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato. Establecido lo anterior, cabe señalar que de la documentación examinada consta que el plazo de ejecución de las obras vencía el 28 de marzo de 2016, y que ese día la contratista informó el término de las mismas. No obstante, se advierte que con fecha 7 de abril de 2016 el inspector fiscal certificó -en el folio N° 15 del libro de obras N° 5- que los trabajos se encontraban inconclusos. Luego, el 11 de abril de ese año la contratista comunicó nuevamente la finalización los trabajos, frente a lo cual el inspector fiscal consignó -en el folio N° 16 del indicado libro de obras, de 25 de abril- que aún existían labores pendientes. Se observa, por último, que los trabajos fueron totalmente ejecutados y finalizados el 28 de abril de esa anualidad, según se desprende del oficio N° 102, de 2016, del inspector fiscal, y que a través del aludido oficio N° 758, de 2018, dicho funcionario notificó a la empresa acerca del cálculo de la multa por treinta días de atraso, correspondiente al período desde el 28 de marzo de 2016 -fecha de término del plazo contractual- hasta el 28 de abril de ese año. Como puede apreciarse, de lo expuesto aparece que la multa de que se trata fue determinada y aplicada sin descontar los días empleados por el inspector fiscal para efectos de formular sus observaciones. En ese contexto, debe tenerse presente que de acuerdo al criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 90.764, de 2014, y 64.351, de 2015, de este origen, para efectos del cálculo de las multas por atraso no resulta jurídicamente procedente computar el tiempo empleado por la inspección fiscal en la verificación del término de la obras. Pues bien, considerando dicho criterio jurisprudencial, corresponde acoger la reclamación relacionada con este punto, de modo que esa dirección deberá recalcular el monto de la multa aplicada, circunscribiendo dicha medida a los días de atraso que sean efectivamente imputables a la contratista. Sin desmedro de lo anterior, deberá también adoptar las medidas necesarias a efectos de que los inspectores fiscales de los contratos en ejecución, y de aquellos que celebre en lo sucesivo, verifiquen oportunamente la conclusión de los respectivos trabajos. Finalmente, y dado el tiempo transcurrido desde la recepción definitiva de las obras, procede que esa repartición liquide a la mayor brevedad el aludido contrato, remitiendo el acto administrativo que la aprueba, y sus antecedentes, a esta entidad de control para su examen preventivo de legalidad. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República