Dictamen N° 167902/2021

Nº E167902 Fecha: 23-XII-2021 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, SERNAMEG, para solicitar un pronunciamiento acerca de la posibilidad de repetir las notas del último período calificatorio afinado en dicho organismo, debido a que en el contexto sanitario vigente no ha sido posible evaluar el desempeño de los servidores que han desarrollado sus labores de forma remota durante los períodos 2019-2020 y 2020-2021. En sus informes, la Dirección de Presupuestos y la Dirección Nacional del Servicio Civil manifestaron su opinión acerca de la materia consultada. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, corresponde hacer presente que mediante el dictamen N° 3.610, de 2020, emitido a raíz de diversas consultas formuladas en el contexto de la situación de emergencia que afecta al país a causa del brote de COVID-19, y que atañen al funcionamiento de los organismos de la Administración del Estado, esta Entidad de Control precisó, en lo pertinente, que como consecuencia de las facultades de dirección, administración y organización que tienen los jefes de servicios, estos pueden adoptar medidas de gestión interna a fin de hacer frente a la situación aludida. Ese mismo pronunciamiento describe la emergencia generada por COVID-19 como configurativa de un caso fortuito, que autoriza adoptar, entre otras medidas, programas especiales de trabajo a distancia que permitan el ejercicio del control jerárquico de parte de las jefaturas directas. Posteriormente, los dictámenes Nos 9.679 y E23890, ambos de 2020, le han reconocido a las jefaturas superiores de los servicios, en consideración a las excepcionales condiciones generadas por la pandemia de COVID-19 -y las medidas adoptadas con ocasión de ella-, amplias facultades para tomar las decisiones que resulten necesarias para mantener la continuidad de sus servicios y adaptar su quehacer a las presentes circunstancias. En específico, esos pronunciamientos concluyeron que como resultado de ponderar la multiplicidad de obstáculos que puedan afectar el desarrollo del proceso calificatorio, la superioridad puede suspender una o más de sus etapas, ya sea respecto de la totalidad de los funcionarios, o solo una parte de ellos, dependiendo de la magnitud de las dificultades de que se trate y el grado de afectación de las instancias previstas para la satisfacción del objeto de tales procedimientos y la adecuada defensa de los intereses de los calificados. Dicha determinación corresponde a una cuestión de mérito cuya pertinencia debe ponderar la superioridad. En ese mismo sentido, el citado dictamen N° E23890, de 2020 -al pronunciarse acerca de la suspensión del proceso debido a que ciertos subfactores estarían concebidos para evaluar el desempeño presencial de los funcionarios-, precisó que la Junta Calificadora no está obligada a ponderar los factores del mismo modo en cada período, pudiendo fijar criterios diversos a los empleados previamente, por lo que con mayor razón aun, en las presentes circunstancias, la autoridad puede impartir instrucciones para que la evaluación de los rubros se realice en base a parámetros conciliables con el trabajo a distancia, agregando que dado el estado de los avances tecnológicos, el carácter “personal” de ciertas actuaciones no está asociado a la presencia física de los involucrados en esa gestión. En relación con lo expuesto, cabe tener en consideración lo resuelto en el dictamen N° 42.473, de 2016, el que indicó que está permitido el uso de tecnologías de información para apoyar la labor administrativa y siempre que se dé cumplimiento a las disposiciones que regulen el procedimiento de que se trate y en tanto esas normas específicas no obsten a dicha posibilidad; que el servicio cuente con la factibilidad técnica para implementarlas, y que se adopten las medidas de resguardo necesarias para asegurar la veracidad e inviolabilidad de la información, resultando posible utilizar el sistema de videoconferencias y otros recursos electrónicos para la notificación de los informes de desempeño, precalificaciones y calificaciones del personal. Por otra parte, se debe tener en consideración lo expresado por el dictamen N° E123185, de 2021, el cual señaló que la autoridad podía utilizar, de manera excepcional y para efectos de otorgar la asignación anual de mérito de la ley N° 19.378, la última calificación vigente, atendido que sus potenciales beneficiarios no fueron calificados como consecuencia del caso fortuito que representa el brote de COVID-19, circunstancia que no les resulta imputable, pues cumplieron con el presupuesto que los habilita para ser evaluados, cual es haber ejercido sus labores, ya sea de manera presencial o remota. Ahora bien, de acuerdo con lo expresado por el SERNAMEG, en atención a lo señalado por los dictámenes precitados, se emitió la resolución exenta N° 367, de 2020, de ese origen, mediante la cual la autoridad ordenó la suspensión temporal y extraordinaria del proceso calificatorio 2019-2020, en las etapas de elección del representante del personal, precalificación y calificación, hasta que el personal respectivo retorne a sus labores presenciales. III. Análisis y conclusión Del análisis de la jurisprudencia en comento se observa que si bien la autoridad posee amplias facultades para tomar medidas destinadas a adaptar su quehacer a las circunstancias derivadas del caso fortuito representado por el brote de COVID-19, en el caso de las calificaciones ello se traduce en la posibilidad de suspender total o parcialmente el respectivo proceso, de manera temporal y excepcional. Asimismo, es posible constatar que la autoridad cuenta con atribuciones para fijar criterios de evaluación conciliables con el trabajo a distancia, como una forma de salvar los obstáculos que afecten la calificación de los funcionarios, y emplear los medios tecnológicos tendientes a apoyar su labor administrativa al momento de llevar a cabo las respectivas calificaciones. Como puede advertirse, el criterio general acerca del desarrollo de las calificaciones en el contexto del referido caso fortuito, consiste en permitir que, como primera medida de ajuste a estas nuevas circunstancias, la autoridad haya podido detener o diferir por algún tiempo la ejecución del proceso, para luego llevarlo a cabo haciendo las adecuaciones necesarias respecto de los factores o subfactores cuya ponderación se vea afectada por dicha contingencia sanitaria -ya sea por el desarrollo de tareas en modalidad remota, la modificación de las mismas atendida esa circunstancia u otra situación particular-, utilizando los medios tecnológicos que estén a su alcance para tal fin. Tales ajustes deben elaborarse e interpretarse conforme al criterio pro funcionario y los principios de eficacia procedimental y eficiencia, por cuanto la evaluación del desempeño bajo el contexto sanitario vigente exige mayor flexibilidad. De esta forma, cabe ponderar las características del trabajo remoto y la readecuación de labores generadas producto de aquel; una eventual sobreexigencia o saturación de aquellos servicios más directamente relacionados con la atención de las diversas necesidades producidas por la pandemia o, por el contrario, una posible reducción de las cargas de trabajo con ocasión de ella. Así, y de manera ejemplar, la autoridad podría disponer la nota máxima en el factor puntualidad para quienes no asistieron a sus labores de manera presencial, o considerar en el rubro respectivo las nuevas o acotadas funciones que se hayan debido desempeñar de manera remota. Es por ello que la autoridad debe, dentro de sus posibilidades fácticas y logísticas, adoptar las medidas tendientes a adecuar sus procesos calificatorios en los términos descritos, y así evitar que estos no se realicen o suspendan indefinidamente, pues si bien muchos servidores efectuaron sus labores remotamente, de todas formas dieron cumplimiento al presupuesto que los habilita para ser evaluados, cual es haber ejecutado sus tareas. Así entonces, el argumento planteado por el organismo recurrente en orden a que los instrumentos auxiliares que diseñó para evaluar a quienes laboran remotamente no podrían ser utilizados, pues ello implicaría aplicarlos retroactivamente a un proceso pendiente, debe ser desestimado, ya que de aceptarse ese razonamiento, carecería de eficacia lo expresado acerca de la posibilidad de emplear mecanismos de evaluación conciliables con el trabajo remoto, definición que tuvo por objeto precisamente dar respuesta a las situaciones derivadas de la contingencia sanitaria. Ahora bien, en aquellos casos de excepción calificada en que no sea posible o no haya sido posible efectuar esas adecuaciones, debido a las características propias del servicio y sus capacidades logísticas y tecnológicas, o porque se verificaron obstáculos de una magnitud tal que así lo impidieron, podrá omitirse la evaluación y repetirse la del período anterior. Sin embargo, esa determinación de excepción no puede significar un perjuicio adicional para ningún funcionario, por cuanto se trata de una medida que no le resulta imputable y, además, deberá ser adoptada de manera objetiva, imparcial y para todo el servicio, esto es, sin considerar a un servidor o grupo de servidores en particular, estamento o unidad (aplica criterio del dictamen N° 5.869, de 2009). A modo de ejemplo, y para efectos de aplicar a una situación concreta el criterio interpretativo indicado en el párrafo anterior, no podría dar lugar a la desvinculación de un funcionario la circunstancia de haber quedado ubicado en lista 3 por segunda vez con motivo de la repetición de su evaluación anterior. Finalmente, cabe referirse al caso en que se hubiere omitido la evaluación de los funcionarios del servicio y se les haya mantenido la última evaluación ejecutoriada, dando lugar a la elaboración del escalafón de mérito con las notas del último proceso afinado, todo ello sin haberse presentado situaciones excepcionales u obstáculos de magnitud que justificaren tal determinación. En ese evento, la autoridad puede revertir dicha situación y llevar a cabo la calificación conforme con las orientaciones descritas en el presente oficio, para luego, con el resultado de esta, confeccionar un nuevo escalafón. Con todo, tal determinación no puede afectar los derechos que se hayan adquirido producto del primer instrumento confeccionado, pues como ya se expresó, una decisión inimputable al funcionario no puede redundar en un perjuicio para este. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República