Dictamen N° 16982/2017

N° 16.982 Fecha: 10-V-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Maritza Sepúlveda Jiménez, reclamando, en lo esencial, que la Dirección General de Aguas habría denegado su petición de constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales en el estero Atravesado, considerando únicamente el resultado del replanteo de las respectivas coordenadas de los puntos de captación y restitución en las cartas del Instituto Geográfico Militar (IGM) y en el software Google Earth Pro, los que, en su concepto, constituyen antecedentes meramente referenciales. En ese contexto, agrega que el resultado de los referidos replanteos no se ajusta a la realidad y, por tanto, que no han concurrido las razones consideradas por dicho servicio para denegar la indicada solicitud. Requerido su parecer, la Dirección General de Aguas informó, en síntesis, que su procedimiento de tramitación de las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas consulta una revisión formal de los antecedentes que incluye su replanteo en las cartas IGM, y que “en el caso que exista un error se procede a la denegación de la solicitud de que se trate”. En tal sentido, señala que la denegación de la petición de la interesada “se fundamenta en el hecho que replanteados los puntos de captación y restitución, se constató que el desnivel existente entre ambos es de 150 metros y no de 240 metros como se indica en la solicitud, infringiendo lo dispuesto en el artículo 140 N° 3 del Código de Aguas”, y que ello fue confirmado a través de un segundo análisis, efectuado con el software Google Earth Pro, en el cual se estableció “que el desnivel presenta una diferencia de 166 metros entre la captación y la restitución del derecho de aprovechamiento de aguas solicitado”. Sobre el particular, es pertinente consignar que el Código de Aguas prescribe, en su artículo 134, inciso primero, que "La Dirección General de Aguas, de oficio o a petición de parte y dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción de los antecedentes que le enviaren los Gobernadores o desde la contestación de la oposición o desde el vencimiento del plazo para oponerse o para contestar la oposición, según sea el caso, podrá, mediante resolución fundada, solicitar las aclaraciones, decretar las inspecciones oculares y pedir los informes correspondientes para mejor resolver". Añade ese precepto, en su inciso segundo, que "Reunidos los antecedentes solicitados, la Dirección General de Aguas deberá emitir un informe técnico y dictar resolución fundada que dirima la cuestión sometida a su consideración, en un plazo máximo de cuatro meses, a partir del vencimiento del plazo de 30 días a que se refiere el inciso anterior". Cabe consignar, en seguida, que el artículo 135, inciso segundo, del mismo ordenamiento, dispone que "Si la Dirección estimare necesario practicar inspección ocular, determinará la suma que el interesado debe consignar para cubrir los gastos de esta diligencia", en tanto que su artículo 140, N° 3, establece que la solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento deberá contener, entre otras menciones, "El o los puntos donde se desea captar el agua". Por último, es preciso anotar, que su artículo 141, inciso final, previene que "Si no se presentaren oposiciones dentro del plazo se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario denegará la solicitud". Puntualizado lo anterior, corresponde manifestar que del análisis de la documentación acompañada se advierte que la solicitud de doña Maritza Sepúlveda Jiménez fue denegada por la resolución exenta N° 1.813, de 2014, de la Dirección General de Aguas, Región del Bío-Bío, y que a través de su resolución exenta N° 1.517, de 2016, el nivel central de ese servicio desestimó el recurso de reconsideración interpuesto por la interesada. Ahora bien, considerando que en dicho recurso la interesada alegó que el desnivel entre los puntos de captación y de restitución es de 240 metros, y que ello no fue esclarecido a través de los medios que franquea el ordenamiento, tales como la correspondiente inspección ocular -la que, por lo demás, fue expresamente solicitada por la peticionaria, aduciendo el carácter referencial de las cartas IGM-, es dable colegir que ese servicio no fundamentó adecuadamente su resolución. En ese orden de ideas, es menester puntualizar que aunque la potestad para determinar la necesidad de efectuar una inspección ocular constituye una prerrogativa de la Administración, aquella supone tomar una determinación justa, racional y proporcional al mérito del proceso, así como encontrarse debidamente sustentada, lo que no ha ocurrido en la especie, infringiéndose, por ende, lo dispuesto en el 41 de la ley N° 19.880, que establece el deber de fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento conforme las cuestiones planteadas por los interesados (aplica criterio contenido en el dictamen N° 23.382, de 2016, de este origen). En consecuencia, procede que esa Dirección General de Aguas adopte las medidas que procedan para retrotraer el respectivo procedimiento administrativo al estado de resolverse fundadamente el recurso de reposición mencionado. De lo anterior, deberá informar a la Unidad de Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la interesada. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República