Dictamen N° 23382/2016

N° 23.382 Fecha: 29-III-2016 Don Emil Ibarra Sáez, en representación, según indica, de Sociedad Hidroeléctrica Energías Patagónicas Limitada, reclama que la Dirección General de Aguas, conociendo de un recurso de reconsideración que se interpuso en contra de la resolución exenta N° 344, de 2012, de la Dirección General de Aguas, región del Bío-Bío -a través de la cual se rechazó una solicitud de la mencionada firma, relativa a la constitución de un derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales en el río Laja-, no dio lugar al mismo. Requerido su parecer, la Dirección General de Aguas ha comunicado que se ve imposibilitada de proporcionarlo, en razón de que la presentación de la especie tiene falencias que le impiden dar una completa e íntegra respuesta. Al respecto, cumple este organismo de fiscalización con anotar que si bien el referido documento adolece de defectos en lo concerniente a la continuidad de las oraciones que se consignan al final e inicio de cada una de sus páginas, ello no impide la adecuada comprensión del mismo. En efecto, de la lectura del instrumento de la referencia aparece claro que lo que se alega es, en lo esencial, que la Administración rechazó la pretensión de la singularizada firma -en orden a que se le otorgara el derecho de aprovechamiento de aguas a que alude- fundada en que al replantearse en la respectiva carta del Instituto Geográfico Militar (IGM) las coordenadas del punto de captación solicitado, se concluiría que este último se encuentra más de 100 metros fuera de la ribera de la aludida fuente superficial, lo que, según se manifiesta en la presentación que se atiende, no sería efectivo. De ese modo, esta Contraloría General ha estimado del caso pronunciarse sobre el particular, en base a los antecedentes de que dispone. Así, es pertinente consignar que el Código de Aguas prescribe, en su artículo 134, inciso primero, que "La Dirección General de Aguas, de oficio o a petición de parte y dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción de los antecedentes que le enviaren los Gobernadores o desde la contestación de la oposición o desde el vencimiento del plazo para oponerse o para contestar la oposición, según sea el caso, podrá, mediante resolución fundada, solicitar las aclaraciones, decretar las inspecciones oculares y pedir los informes correspondientes para mejor resolver". Añade ese precepto, en su inciso segundo, que "Reunidos los antecedentes solicitados, la Dirección General de Aguas deberá emitir un informe técnico y dictar resolución fundada que dirima la cuestión sometida a su consideración, en un plazo máximo de cuatro meses, a partir del vencimiento del plazo de 30 días a que se refiere el inciso anterior". Cabe consignar, en seguida, que el artículo 135, inciso segundo, del mismo ordenamiento, dispone que "Si la Dirección estimare necesario practicar inspección ocular, determinará la suma que el interesado debe consignar para cubrir los gastos de esta diligencia", en tanto que su artículo 140, N° 3, establece que la solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento deberá contener, entre otras menciones, "El o los puntos donde se desea captar el agua". Por último, es preciso anotar, que su artículo 141, inciso final, previene que "Si no se presentaren oposiciones dentro del plazo se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario denegará la solicitud". En ese contexto, corresponde manifestar que del análisis de la documentación acompañada se advierte que la antedicha resolución exenta N° 344, de 2012, indica, en su considerando N° 2, que "al replantear el punto de captación presentado en la solicitud en la carta IGM correspondiente, este describe una ubicación en la cual no se encuentra el cauce del Río Laja infringiendo lo dispuesto en el artículo 140 N° 3 del Código de Aguas". Agrega esa resolución exenta, en su considerando N° 3, que "el punto de captación se ubica a más de 100 metros fuera de la ribera más cercana del cauce del Río Laja siendo éste valor superior a la tolerancia permitida por este Servicio". Se observa, asimismo, que el 3 de abril de 2012 la interesada dedujo un recurso de reconsideración en contra de tal actuación, efectuando planteamientos análogos a los expresados en esta oportunidad. También, que con fecha 2 de diciembre de 2013 y 7 de abril de 2014, solicitó la realización de inspecciones oculares al terreno, a fin de constatar que el punto de captación peticionado se encuentra dentro del nombrado rango de tolerancia. Por último, se aprecia, que la Dirección General de Aguas, mediante su resolución exenta N° 2.198, de 2015, rechazó el referido recurso de reconsideración, reiterando -en sus considerandos N°s. 7 y 8-, en síntesis, que el replanteo de las coordenadas del punto de captación dio como resultado una distancia de 122 metros fuera del cauce del mencionado río, constatándose que el punto coordenado contenido en la solicitud "recae en la ladera de un cerro ubicado a la derecha del cauce y fuera de éste, por lo tanto, el punto de captación queda indeterminado". Como es posible colegir, en la situación analizada ese servicio no fundamentó adecuadamente la resolución del aludido recurso de reconsideración, habida cuenta de que el interesado reclamó que, en los hechos, la distancia desde el punto de captación a la rivera del cauce es menor a 100 metros, cuestión que no fue desmentida a través de la correspondiente inspección en terreno, la que, por lo demás, fue expresamente solicitada por la peticionaria -aduciendo ésta el carácter referencia! de las cartas IGM, sobre la base de la información que recabó del Instituto Geográfico Militar-, sin que conste que se le hubiere proporcionado una respuesta. En este sentido, es dable puntualizar que aunque la potestad para determinar la necesidad de efectuar una inspección ocular constituye una prerrogativa de la Administración, aquella supone tomar una determinación justa, racional y proporcional al mérito del proceso, así como encontrarse debidamente sustentada, lo que no ha ocurrido en la especie, infringiéndose, por ende, lo dispuesto en el 41 de la ley N° 19.880, que establece el deber de fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento conforme las cuestiones planteadas por los interesados. En consecuencia, procede que esa Dirección General de Aguas invalide su resolución exenta N° 2.198, de 2015, retrotrayéndose el procedimiento administrativo al estado de resolverse fundadamente el recurso de reposición mencionado. De lo anterior, deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República