Dictamen N° 17355/2018

N° 17.355 Fecha: 11-VII-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General don Rodrigo Rodríguez Díaz y doña Pilar Núñez Guerrero, en representación de la Sociedad de Prestaciones Médicas y Quirúrgicas Vigilius Limitada -en adelante, Vigilius Ltda.-, reclamando que no se habría ajustado a derecho la decisión del Hospital Santiago Oriente Doctor Luis Tisné Brousse (HSO) de terminar anticipadamente el contrato de servicios de profesionales en la especialidad de anestesia para cobertura de turno de residencia, suscrito con esa empresa. Asimismo, que no habría resultado procedente el cobro de las multas que mencionan ni de la boleta de garantía de fiel y oportuno cumplimiento del convenio singularizado, por lo que piden que se dejen sin efecto o se rebajen tales multas. Además, señalan que el primero no habría estado inhabilitado para ingresar a cargos en la Administración del Estado, como se indicó en el preinforme N° 283, de 2016, de esta Entidad de Control. Reclaman, también, que el HSO no habría sancionado a la empresa Amara Pola Rojas Salinas Servicios Médicos E.I.R.L. por los incumplimientos del contrato de suministro del servicio de profesionales médicos para prestaciones de anestesia, aprobado a través de la resolución exenta N° 2.351, de 2016. Requerido su parecer, el HSO manifestó, en lo que interesa, que por su resolución exenta N° 1.446, de 2016, puso término anticipado al referido contrato de prestación de servicios, considerando para ello lo señalado en el aludido preinforme N° 283, de 2016. Como cuestión previa, cabe recordar que en el N° 3 del punto II de ese preinforme se hizo presente que el señor Rodríguez Díaz, funcionario a contrata del HSO, celebró la anotada convención como representante legal y propietario del 50% de los derechos de Vigilius Ltda., lo que, dado el monto de la convención -aproximadamente $ 840.000.000-, contravenía lo dispuesto en la letra a) del artículo 54 de la ley N° 18.575 en relación con el artículo 64 del mismo cuerpo legal. Enseguida, procede manifestar que para atender la presentación de la suma es necesario tener en cuenta que a través de la resolución exenta N° 325, de 2015, el HSO llamó a licitación pública para la contratación del servicio de profesionales médicos en la especialidad de anestesia, utilizando para ello las bases tipo aprobadas mediante la resolución N° 9, de 2014, de ese centro asistencial. Como resultado de ese proceso se celebró el respectivo contrato con la empresa Vigilius Ltda., el que, acorde con lo estipulado en la cláusula décimo primera, tendría una vigencia de 2 años contados desde la fecha ahí mencionada. Además, que por medio de la resolución exenta N° 1.446, de 2016, el singularizado hospital puso término anticipado al reseñado contrato, fundado en la causal prevista en la quinta viñeta de la letra b) de la cláusula vigésimo primera de ese pacto -que reproduce lo estipulado al efecto en el N° 3 del punto VI de las citadas bases tipo-, esto es, por situación sobreviniente, consistente en orden o instrucción de una autoridad. En dicho acto administrativo no se precisa la autoridad de la que habría emanado la orden o instrucción, pero en la letra G) del considerando se hace alusión a la fiscalización efectuada por esta Contraloría General, la que reportó observaciones que constituyen incumplimientos graves por parte del proveedor, por lo que eran suficientes para fundar dicha terminación anticipada. Por otra parte, en cuanto al reclamo de los requirentes referido a la improcedencia del cobro de las multas que señalan, así como de la boleta de garantía de fiel y oportuno cumplimiento, es necesario recordar que en el N° 1 del punto III del acápite Resultado de la Auditoría del informe final N° 283, de 2016, se indica que durante el año 2015 se comprobó que 17 médicos puestos a disposición por la Sociedad de Prestaciones Médicas y Quirúrgicas Vigilius Ltda., no contaban con la certificación en la especialidad de anestesiología otorgada por alguna casa de estudios superiores. Asimismo, que el N° 2 de ese punto manifiesta que efectuada una revisión al listado de profesionales médicos ofertados por el proveedor y a la lista de profesionales que prestaron servicios de manera mensual durante el año 2015 en el HSO, se constató la participación de anestesistas que no estaban incluidos en la nómina oficial, sin que la sociedad haya actualizado su staff o informado al establecimiento el cambio en el personal. En las presentaciones en estudio los interesados reconocen ambas situaciones, sin que las argumentaciones que formulan al efecto permitan desvirtuar la existencia de los incumplimientos contractuales mencionados. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, es menester concluir que tanto la aplicación de las multas cuestionadas como la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento del contrato -efectuada para proceder al pago de dichas sanciones- se ajustaron a derecho. Por otra parte, respecto a que al señor Rodríguez Díaz no le resultaría aplicable la inhabilidad prevista en la letra a) del artículo 54 de la ley N° 18.575, cabe recordar que ese precepto -que se ubica en el Título III, de la Probidad Administrativa, de ese cuerpo legal- prevé que no podrán ingresar a cargos de la Administración del Estado las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo organismo de la Administración Pública. Añade ese literal que igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el organismo de la Administración a cuyo ingreso se postule. A su vez, el inciso primero del artículo 64 de la ley N° 18.575 dispone que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los 10 días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54. En el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica. El inciso tercero de ese precepto establece, en lo pertinente, que el incumplimiento de cualquiera de estas normas será sancionado con la medida disciplinaria de destitución del infractor. Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que en el evento de que los profesionales funcionarios de un centro asistencial tengan las calidades o posean derechos en el porcentaje que se indica en el aludido artículo 54, letra a), de la ley N° 18.575, en la sociedad con la cual se celebren los convenios de que se trate y éstos asciendan a la cantidad indicada en dicho precepto, se configurará, en relación con tales servidores, una inhabilidad sobreviviente para el desempeño de su cargo en dicho establecimiento hospitalario (aplica dictámenes N°s. 62.518, de 2008, y 74.547, de 2011). También ha señalado esa jurisprudencia, que en el caso que se contrate con profesionales funcionarios o con sociedades de que éstos formen parte, tales servidores deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa (aplica dictámenes N°s. 45.922, de 2008; 61.467, de 2012, y 77.897, de 2014). Ahora bien, según consta en los registros que obran en poder de esta Entidad Fiscalizadora, al 4 de mayo de 2015, fecha de suscripción del contrato aprobado a través de la resolución exenta N° 732, de esa anualidad, del HSO, el señor Rodríguez Díaz se desempeñaba como profesional funcionario a contrata en ese centro asistencial, lo que se mantiene a la fecha; era el representante legal y propietario del 50% de los derechos de Vigilius Ltda. y el monto del aludido convenio era superior a doscientas unidades tributarias mensuales. Luego, en la especie se configuró respecto del señor Rodríguez Díaz la inhabilidad sobreviniente prevista en el artículo 64 de la ley N° 18.575, lo que lo obligaba a comunicar tal situación a su superior jerárquico y a renunciar a su cargo, lo que no hizo, por lo que correspondía que se le sancionara con la medida disciplinaria de destitución, como lo señala el inciso tercero del artículo 64, ya citado. No obstante, el legislador presupuestario ha permitido explícitamente -en la letra e) de la glosa 02 de la partida 16, Ministerio de Salud, de las leyes N°s. 20.981 y 21.053, correspondientes a los años 2017 y 2018, respectivamente- a los Servicios de Salud, a los establecimientos dependientes, a los establecimientos de autogestión en red y establecimientos creados por los decretos con fuerza de ley N°s. 29, 30 y 31, todos de 2001, del Ministerio de Salud, a contratar con sociedades médicas integradas por profesionales que tengan la calidad de titular o contrata en el Sistema Público de Salud, razón por la cual ya no resulta procedente la sanción antes aludida. Finalmente, en lo que se refiere a que el HSO no habría sancionado a la empresa Amara Pola Rojas Salinas Servicios Médicos E.I.R.L. por los incumplimientos del contrato de suministro del servicio de profesionales médicos para prestaciones de anestesia, aprobado a través de la resolución exenta N° 2.351, de 2016, cabe manifestar que ese centro asistencial ha acompañado antecedentes que dan cuenta que se impusieron multas por los referidos incumplimientos, por lo que procede desestimar este reclamo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República