Dictamen N° 1748/2017

N° 1.748 Fecha: 18-I-2017 La Municipalidad de El Tabo, en cumplimiento del oficio N° 3.784, de 2016, de la Contraloría Regional de Valparaíso, informa sobre la inhabilidad que afectaría a funcionarios de esa entidad por ser parientes de doña Beatriz Piña Báez, también servidora de esa institución, y quien era Directora Administrativa de Salud de esa corporación en la oportunidad en que se incorporaron a laborar en ella. Dicha municipalidad expresa que doña Claudia Silva Clavijo y don Julio Silva Clavijo son hermanos del ex marido de la mencionada señora Piña Báez, de quien ésta se divorció por sentencia de fecha 30 de junio de 2008, del Juzgado de Familia de San Antonio, por lo que aquellos tienen con esta última un parentesco por afinidad, de segundo grado. Concluye por ello que en el tiempo que los hermanos antes individualizados ingresaron a prestar servicios en el Departamento de Salud de esa entidad, estuvieron afectados por la inhabilidad de ingreso contenida en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575. Añade que, sin embargo, aquella irregularidad hoy no existiría pues dicha servidora fue directora del aludido departamento desde el año 2007 hasta el 7 de julio de 2015, y los referidos funcionarios afectos a tal impedimento habrían asumido nuevos cargos, en carácter de titular, con posterioridad esta última data. En tal sentido precisa, en concordancia con los registros que lleva esta Entidad de Control, que doña Claudia Silva Clavijo ingresó como funcionaria a contrata el 26 de agosto de 2010 y don Julio Silva Clavijo lo hizo en esa misma condición el 18 de octubre de 2012, desempeñándose ambos en el Departamento de Salud hasta julio de 2015, en virtud de sucesivas y diversas designaciones transitorias, y que a contar del 1 de agosto de ese año pasaron a formar parte de la dotación de salud de carácter permanente de la referida municipalidad, luego de ser seleccionados en un proceso concursal. Previene asimismo que en virtud del decreto alcaldicio que individualiza, de fecha 7 de julio de 2015, la señora Piña Báez dejó de ser directora administrativa de salud, volviendo a su cargo y grado de origen, en la planta técnica, añadiendo que no intervino en los concursos públicos en los que resultaron nombrados sus parientes por afinidad. Sobre la materia, el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, dispone que no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado “Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive”. En similar sentido, el inciso primero del artículo 83 de la ley N° 18.883, consigna que en una misma municipalidad no podrán desempeñarse personas ligadas entre sí por matrimonio, por parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado inclusive, de afinidad hasta el segundo grado, o adopción, cuando entre ellos se produzca relación jerárquica. En este contexto, corresponde indicar que las normas sobre inhabilidad de ingreso por relaciones de matrimonio o parentesco con las autoridades o funcionarios directivos de un organismo al cual se postula, constituyen prohibiciones estrictas en base a la presencia de elementos objetivos, establecidas con el fin de prevenir la ocurrencia de algún conflicto de interés que afecte el principio de probidad que con ellas se resguarda (aplica dictamen N° 53.770. de 2014, de la Contraloría General). Por otra parte, es necesario recordar que el inciso primero del artículo 31 del Código Civil define parentesco por afinidad como “el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”. En tal contexto y de acuerdo al aludido artículo 31 del Código Civil, aquella es pariente por afinidad de los señores Clavijo Silva, por cuanto se trata de los consanguíneos de la persona con la que ‘estuvo casada’. Corrobora la tesis antes expuesta el hecho que en dos oportunidades se hayan presentado, por iniciativa parlamentaria, proyectos de ley que pretenden modificar la señalada disposición a fin de que el divorcio ponga fin al parentesco por afinidad con el ex cónyuge. Dichos proyectos, aun pendientes, corresponden a los boletines 4745-18 y 10637-07, este último, ingresado en mayo de 2016. Por ello, en la especie, y en el entendido que la jefatura desempeñada por la señora Piña Báez en virtud de un contrato de trabajo correspondía a un empleo directivo de jefe de departamento o equivalente, ella generó la inhabilidad contenida en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, cuyo artículo 63 otorga expresamente el carácter de inválida a la designación de una persona inhábil. Luego, en armonía con lo señalado en los dictámenes N os 36.734, de 2008 y 8.400, de 2016, de este origen, siendo la ley la que ha previsto expresamente la invalidez de los actos de designación viciados por una inhabilidad legal, a la autoridad únicamente le compete declarar tal circunstancia, actuación que no se encuentra limitada a un plazo determinado, por lo que no resulta aplicable en este caso el término de dos años que el artículo 53 de la ley N° 19.880 contempla para que la autoridad pueda disponer la invalidación de los actos administrativos contrarios a derecho. De esta manera, cabe concluir que las resoluciones mediante las cuales se designó a contrata o por plazo fijo conforme a la ley N° 19.378 a doña Claudia Silva Clavijo y a don Julio Silva Clavijo son inválidas por corresponder a designaciones de parientes por afinidad, en segundo grado, de una jefa de departamento o equivalente. Por ello, corresponde que la Municipalidad de El Tabo emita un acto de carácter declarativo con el fin de dejar constancia de la invalidez de las resoluciones mediante las cuales se designó a las personas previamente individualizadas, remitiendo copia de dichos documentos a la Contraloría Regional de Valparaíso, dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio. Además, esa entidad edilicia deberá velar para que, en lo sucesivo, no se verifiquen situaciones como la denunciada, disponiendo de medidas de control adecuadas tendientes a evitar infracciones a las disposiciones sobre probidad administrativa contempladas en el Título III de la ley N° 18.575. Finalmente, en lo que atañe a la validez de los nombramientos en calidad de titular a contar del 1 de agosto de 2015, que favorecieron a los funcionarios Silva Clavijo, cumple con hacer presente que este punto será resuelto en conjunto con la solicitud de reconsideración del dictamen N° 46.786, de 2016, de este origen, efectuada por la Municipalidad de El Tabo e ingresada como referencia N° 210.913, de 2016, pronunciamiento que resolvió, por las razones que en él se consignan, que no se ajustó a derecho que doña Beatriz Piña Báez cesara en la función directiva de que se trata, debiendo retornar a ellas. Transcríbase a la denunciante. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República Dictamen N° 53.770, de 2014, fue reconsiderado por dictamen N° 75.106, de 2015