Dictamen N° 19400/2019

N° 19.400 Fecha: 19-VII-2019 El Instituto de Investigaciones y Control, dependiente del Comando de Industria Militar e Ingeniería del Ejército de Chile, consulta si en virtud de lo dispuesto en el artículo 63 de la ley N° 18.575, procede invalidar el contrato de trabajo que suscribió en el año 2014 con el servidor que indica, atendido que éste fue condenado por los delitos que señala. Precisa que desde el 2 de diciembre de 2008 hasta el 28 de febrero de 2014 el funcionario de que se trata prestó servicios como empleado civil, sujeto al Código del Trabajo. Luego, con fecha 3 de marzo de 2014 fue contratado para desempeñarse a contar del día 7 de marzo de esa anualidad como auditor interno de la contraloría de ese instituto, cargo que ocupa a la data de la presentación. Sin embargo, señala que con posterioridad a ambas contrataciones tomó conocimiento de que el aludido empleado había sido condenado penalmente en dos ocasiones, la primera de ellas en junio de 2007, que fue confirmada por la Corte Marcial en noviembre de 2009, y la segunda mediante sentencia dictada el 14 de diciembre de 2016, a las penas que en cada caso se indican, las cuales fueron sustituidas por libertad vigilada y prestación de servicios en beneficio de la comunidad, respectivamente, en virtud de las disposiciones de la ley N° 18.216. Plantea que al momento de iniciar su última contratación -marzo de 2014- al indicado funcionario le afectaba una inhabilidad de ingreso, lo que haría procedente la invalidación de dicho contrato de trabajo. Sobre la materia, el artículo 54, letra c), de la ley N° 18.575, dispone que sin perjuicio de las inhabilidades especiales que la ley establezca, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado las personas que se hallaren condenadas por crimen o simple delito. Luego, el inciso primero de su artículo 63 prescribe que “La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.” Por su parte, de conformidad con el artículo 1° de la ley N° 18.216, la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga por las penas que indica, entre las que se encuentran, en lo que interesa, la libertad vigilada y la prestación de servicios en beneficio de la comunidad. A continuación, su artículo 38, inciso primero, agrega que “La imposición por sentencia ejecutoriada de alguna de las penas sustitutivas establecidas en esta ley a quienes no hubieren sido condenados por crimen o simple delito tendrá mérito suficiente para la omisión, en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que diere origen la sentencia condenatoria”. A partir de esta última norma, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control –contenida entre otros en los dictámenes N os 28.719, de 1995; 20.003, de 2003; 15.025, de 2009 y 77.312, de 2016–, ha manifestado que quien ha sido favorecido por sentencia ejecutoriada con alguno de los beneficios contemplados en la ley N° 18.216, y no ha sido condenado previamente por crimen o simple delito, goza del beneficio de la omisión de antecedentes penales, por lo que debe ser considerado, para todos los efectos legales y administrativos, como si no hubiese sufrido condena alguna en lo referente al cumplimiento de los requisitos de ingreso y permanencia en los organismos de la Administración del Estado, respectivamente. No obstante, el inciso final del citado artículo 38 exceptúa de la omisión antes indicada a los certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública y Gendarmería de Chile. De lo expuesto –y tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta procedencia contenida en los dictámenes N os 10.512, de 2009 y 22.488 de 2016–, se sigue que para el ingreso, y por lo mismo para el reingreso, a tales instituciones la ley ha excluido expresamente la posibilidad de que se omitan o eliminen los antecedentes prontuariales de las personas condenadas y favorecidas con alguna de las penas sustitutivas a que se refiere el artículo 1° de la ley N° 18.216, por lo que éstas se encuentran impedidas de ingresar a dichos organismos. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista y del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado (SIAPER), se aprecia que el servidor cesó en su primera contratación con ese instituto por su renuncia, a contar del 3 de marzo de 2014. Luego, dicho servicio lo contrató nuevamente en virtud del Código del Trabajo, a contar del 7 de ese mes y anualidad, cargo que desempeña en la actualidad. Según se desprende de tales antecedentes, ha existido solución de continuidad entre el primer y el segundo contrato de trabajo, de lo que se sigue que, a lo menos respecto de este último se verificó la inhabilidad por la que se consulta, toda vez que al 7 de marzo de 2014 ya se encontraba condenado por la 4° Fiscalía Militar de Santiago como autor del delito de falsedad en materia de administración militar. Siendo ello así, y en armonía con lo señalado en los dictámenes N os 36.734, de 2008; 8.400, de 2016 y 1.748, de 2017, de este origen, cuando la ley ha previsto expresamente la invalidez de los actos de designación viciados por una inhabilidad legal, a la autoridad únicamente le compete declarar tal circunstancia, actuación que no se encuentra limitada a un plazo determinado, por lo que no resulta aplicable en este caso el término de dos años que el artículo 53 de la ley N° 19.880 contempla para que la autoridad pueda disponer la invalidación de los actos administrativos contrarios a derecho. De esta manera, cabe concluir que la resolución N° 34, de 2014, del Director del Instituto de Investigaciones y Control, que dispuso la contratación por la que se consulta es inválida por corresponder a la designación en un organismo perteneciente a las Fuerzas Armadas, de una persona condenada por crimen o simple delito. Por ello, dicho instituto deberá adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la vinculación de que se trata, informando de ello al Departamento de Previsión Social y Personal de esta Contraloría General, dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio. Finalmente, se hace presente que el Instituto de Investigaciones y Control deberá velar para que, en lo sucesivo, no se verifiquen situaciones como la de la especie, disponiendo medidas de control adecuadas tendientes a evitar infracciones a las disposiciones sobre probidad administrativa contempladas en el Título III de la ley N° 18.575. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República