Dictamen N° 17781/2019

N° 17.781 Fecha: 02-VII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección de Vialidad (DV), solicitando un pronunciamiento acerca del destino que debe darse a las cantidades percibidas por el Cuerpo Militar del Trabajo (CMT) por concepto de multas cobradas en el marco de la ejecución de la partida proforma que señala, contemplada en el convenio ad-referéndum "Construcción Camino Vicuña - Yendegaia, sector Caleta 2 de Mayo Cordillera Darwin, Tramo. Km. 139,6 al Km. 108,6, Etapa X", suscrito entre ambas reparticiones. Expone, en síntesis, que para la ejecución de ese ítem, el CMT celebró un contrato de suministro con la sociedad que individualiza, en cuyo desarrollo, y con motivo de los atrasos incurridos por esta última en la entrega de diversas etapas de la partida, dicha unidad castrense aplicó una serie de multas a esa empresa. En ese contexto, y haciendo presente que el referido atraso hizo necesaria la adopción de otras medidas a efectos de mantener la conectividad del sector, solicita un pronunciamiento de este órgano de control "sobre la forma en que estas multas se reflejarán en el monto final de los pagos que la DV debe hacer al CMT por dicha partida", ya que, en su concepto, "al no ser un gasto efectivo realizado en la ejecución, de la partida, corresponde que sean integradas, al Ministerio de Obras Públicas", el cual "en último término es quien paga las obras y, asimismo, soporta los efectos derivados de los atrasos en que incurre la empresa" encargada de esa partida. Adicionalmente, consulta si la base de cálculo que debe tenerse en cuenta para determinar el recargo que le corresponde al CMT en razón de la ejecución de la referida partida proforma, incluye o no el valor del respectivo impuesto al valor agregado (IVA). Requerido su informe, el Comando de Ingenieros del Ejército de Chile expresa, en lo medular, que "no existe causa legal, como asimismo convencional, que determine que el destino de las multas cursadas deba ser integrado a la Dirección de Vialidad", añadiendo que el atraso incurrido por la adjudicataria del contrato de suministro ha generado "un aumento en el costo de los trabajos, la disminución de la producción, mantención de los gastos de operación, y en definitiva un perjuicio evidente, al no recibir el pago por parte de la Dirección de Vialidad". A su turno, y en relación al otro aspecto consultado, señala, también en lo esencial, que el gasto efectuado para la ejecución de la indicada partida incluye el pago del IVA, razón por la cual, en su concepto, "no resulta plausible que el recargo de hasta el 5% a su vez no lo incluya". Sobre el particular, resulta relevante señalar que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aprobado mediante el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio del ramo, preceptiva aplicable al convenio celebrado entre la DV y el CMT establece, en su artículo 4°, N° 40, que valores proforma son aquellos "Rubros que resultan esenciales para el correcto y oportuno desarrollo de los trabajos encomendados, por lo que debe tratarse de labores que sean, el necesario complemento de dichos trabajos, que no estén suficientemente definidas para permitir al Contratista valorarlas, en términos que su realización aparezca indispensable para la completa conclusión y posterior utilización de la obra y que deben ser autorizados al menos por el inspector fiscal y el Director correspondiente". Agrega ese precepto que "Estas partidas señalan en el presupuesto oficial y el proponente debe reproducirlas en su propuesta a título meramente informativo, porque los montos reales no se conocen con anterioridad a la licitación, teniendo el contratista derecho a que el Ministerio le reembolse las cantidades efectivas que acredite haber pagado por su ejecución, más el porcentaje que fijen las bases administrativas o sin ningún recargo si éstas nada dicen". Precisado lo anterior, cabe anotar que del análisis de la documentación tenida a la vista se advierte que con fecha 11 de febrero de 2013, la Dirección de Vialidad celebró -por trato directo- un convenio ad-referéndum con el Cuerpo Militar del Trabajo -aprobado mediante la resolución N° 126, de 2013, de la Dirección General de Obras Públicas-, en cuya virtud aquella encargó a este último la ejecución de la obra denominada "Construcción Camino Vicuña - Yendegaia, sector Caleta 2 de Mayo - Cordillera Darwin, Tramo Km. 139,6 al Km. 108,6, Etapa X", bajo la modalidad de serie de precios unitarios y considerando un plazo de ejecución de 1.825 días corridos. Dicho acuerdo dispuso, en su artículo 34.2 y en lo pertinente, que "el CMT será reembolsado por su ejecución y gasto efectivo que demuestre haber realizado a través de cada Estado de Pago mensual, siempre que éste lo acredite oportunamente mediante la presentación de los respaldos correspondientes, y suficientes a juicio del IF", y que "Las partidas o ítems que considere su pago como valores proforma, se indican en el Presupuesto Oficial del Convenio". En ese orden de ideas, se aprecia que el respectivo presupuesto consideró, entre otras partidas proforma, el ítem de que se trata, cuyo objeto, según los términos de referencia, es "dar continuidad de tráfico a la ruta Estancia Vicuña Yendegaia - Puerto Navarino - Puerto Williams, a través de la Bahía Yendegaia y del Canal Beagle en el sector Caleta 2 de Mayo - Puerto Navarino". Cabe indicar, además, que en el punto 10 de dichos términos se previno que "El costo del presente ítem se cancelará al CMT de acuerdo a la modalidad de Valor ‘ProForma' y avance" en el mismo según informe de la inspección fiscal, y que "Al término del Contrato este ítem quedará a disposición de la Dirección de Vialidad". Por último, es preciso consignar que la cláusula undécima del contrato de suministro suscrito, previa licitación pública, por el CMT con un tercero para la ejecución de la partida en comento, dispuso que "El Comandante de Ingenieros cobrará administrativamente multas al proveedor, cuando éste no cumpla con lo estipulado en este instrumento y cuyas causas sean imputables a él", contemplando, entre otras, una multa por atraso en la entrega de cada etapa. Pues bien, en el contexto reseñado, y teniendo en cuenta que la partida proforma de que se trata fue contratada por el CMT para la DV, la cual, en definitiva, es quien debe soportar el pago de dicho ítem y las consecuencias del incumplimiento sancionado, esta sede de control es del parecer que corresponde a esta última repartición percibir las multas por las que se consulta, por cuanto sostener lo contrario pugna con la naturaleza de las referidas partidas y con la función que corresponde a Ios contratistas en la ejecución de las mismas (aplica criterio contenido, entre otros, en los oficios N°s. 78.860, de 2011, y 68.349, de 2012, de este origen). Por otra parte, y en lo que atañe al recargo que le corresponde al CMT en razón de la ejecución de la referida partida proforma, debe tenerse presente que el citado artículo 34.2 del convenio ad-referéndum dispone, en lo que importa, que el gasto efectivo en que dicho servicio hubiere incurrido con motivo de ese rubro "será recargado en un porcentaje no superior al 5% del valor total del gasto efectuado en cada ítem, por concepto de gastos de administración del CMT". Ahora bien, atendido que el referido recargo se determina en función del "valor total del gasto efectuado", debe concluirse que dicha suma está constituida por los recursos financieros que el organismo público debe-egresar por el bien que se suministra y, por ende, incluye el o los impuestos que gravan dicha operación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 78.037, de 2013, de este origen). En mérito de lo expuesto, procede que esos servicios ajusten sus actuaciones a los criterios señalados precedentemente. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República