Dictamen N° 17783/2019

N° 17.783 Fecha: 02-VII-2019 El diputado señor Gonzalo Fuenzalida Figueroa solicita la reconsideración de los dictámenes N os 22.766; 23.518; 70.966; 85.700, todos de 2016, y 18.901, de 2017, entre otros que procedan, de esta Contraloría General, al estimar que para poner término a una contrata con dos o más renovaciones, no es necesario un acto administrativo fundado, al tenor expreso de los artículos 10 y 2° de las leyes N os 18.834 y 18.883, respectivamente. Como cuestión previa, cabe recordar que el dictamen N° 22.766, de 2016, resolvió, en el ámbito municipal, que la recontratación reiterada de los funcionarios afectados, tornó en permanente y constante la mantención del vínculo de los mismos, lo que determinó, en definitiva, que los municipios involucrados incurrieran en una práctica administrativa que generó para aquellos una legítima expectativa que les indujo razonablemente a confiar en la repetición de tal actuación. Además, ese documento previno que al ser renovada durante 15 y 4 años, en cada caso, la vinculación de los municipios con los interesados, a ellos les asistió la confianza legítima de que serían recontratados para el año 2016, lo que implicó para la Administración el deber de explicitar adecuadamente los motivos del cambio en su actuación, mediante la dictación de un acto administrativo fundado. Asimismo, tal dictamen precisó que los cambios jurisprudenciales solo se aplican hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento, para evitar condiciones de inestabilidad jurídica. Sobre el particular, es necesario consignar que conforme a los artículos 3°, letra c), y 10 de la ley N° 18.834, y artículos 2° y 5° letra f), de la ley N° 18.883, los empleos a contrata son aquellos de carácter transitorio de una dotación y deben ser dispuestos por un plazo que puede extenderse sólo hasta el 31 de diciembre de cada año por lo mismo, su duración puede corresponder a lo sumo, a un año calendario. Al respecto, en los casos tratados en el citado dictamen N° 22.766, al ser renovados por varias anualidades los vínculos de los afectados, a éstos les asistió -al amparo de los principios de juridicidad y seguridad jurídica y los contenidos en artículos 5°, 8° y 19, N° 26, de la Constitución Política- la confianza legítima de que serían recontratados para el año siguiente. En efecto, dicha confianza se traduce en la improcedencia que la Administración pueda cambiar su práctica, ya sea con efectos retroactivos o de forma sorpresiva, cuando una actuación continuada haya generado en la persona la convicción de que se le tratará en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, de igual manera que lo ha sido anteriormente, por lo que para adoptar una determinación diversa, la autoridad debe emitir un acto administrativo, que explicite los fundamentos que avalan esta última. Así, debe considerarse que la decisión de cese no hace sino constituir una manifestación de voluntad por parte de la autoridad pertinente en orden a actuar de una manera diversa a como lo venía haciendo, lo que según el artículo 3° de la ley N°19.880, debe necesariamente realizarse mediante, la dictación del respectivo acto administrativo, pues, es esa la vía por la que los órganos de la Administración del Estado -incluidos los entes edilicios- expresan formalmente su intención de actuar en un sentido y no en otro. Asimismo, es útil precisar que según los artículos 11,16 y 41 del recién citado cuerpo legal, los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, realizándose el procedimiento administrativo con transparencia, de modo que se permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. En armonía con lo anterior, y tal como precisó, entre otros, el anotado dictamen N° 23.518, los actos administrativos que afecten los derechos de los particulares, tanto los de contenido negativo o gravamen como los de contenido favorable, deberán ser fundados, correspondiendo, por tanto, que la autoridad que los dicta exprese los motivos- esto es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión-, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, pues lo contrario implicaría confundir la discrecionalidad que le concede el ordenamiento jurídico con la arbitrariedad. En este contexto, corresponde advertir que la práctica que genera la confianza legítima está determinada por una extensión de tiempo que alcanza más de dos años, en los términos que ha señalado la jurisprudencia e instrucciones que ha emitido esta Contraloría General sobre la materia. Con todo, es dable puntualizar que los pronunciamientos en cuestión no afectan las facultades que tienen las pertinentes autoridades en torno a las contratas -u otras figuras de designación semejantes-, en particular, en cuanto a la atribución de decidir su no renovación o el término anticipado de aquellas en que existan cláusulas, que lo permitan, según las disposiciones legales respectivas. Consecuente con lo expuesto, es procedente concluir que la exigencia de emitir un acto debidamente motivado por parte de la autoridad correspondiente cuando decide no renovar una contrata que ya se había prorrogado por al menos dos períodos, en resguardo del mencionado principio de la confianza legítima, no hace sino constituir un presupuesto de carácter legal para que la manifestación de voluntad que involucra ese cambio de criterio se materialice, y no un requisito adicional creado por el intérprete para que se produzca el respectivo cese, tal como fue sostenido en el dictamen N° 63.920, de 2016, de esta Contraloría General. Finalmente, es conveniente hacer presente que el citado principio se ha visto refrendado por diferentes decisiones de los Tribunales de Justicia, siendo dable destacar que la Excma. Corte Suprema, al pronunciarse sobre la materia en examen, en sentencia de 13 de marzo de 2018, causa rol N° 38.681-2017, enfatizó en su considerando octavo "Que en la actualidad, es un verdadero axioma que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N° 85.700, de 28 de noviembre de, 2016,” cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la ley N° 18.834. En mérito de lo expresado, y considerando que no se han acompañado antecedentes de hecho o de derecho, o elemento de juicio que permitan desvirtuar lo sostenido en los dictámenes cuestionados, se desestima la solicitud de reconsideración. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República