Dictamen N° 17872/2012

N° 17.872 Fecha:28-III-2012 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al decreto N° 247, de 2012, de la Municipalidad de Recoleta, en virtud del cual la Municipalidad de Recoleta aplica las medidas disciplinarias de multa del 5% de su remuneración mensual a don Álvaro Lavín Aliaga; de censura a doña Patricia Caballero Gibbons y a doña María Figueroa Rivera; y absuelve de responsabilidad administrativa a doña Luisa Espinoza San Martín y a don Patricio González Orellana, por cuanto no se ajusta a derecho. Al respecto, como cuestión previa, es necesario recordar que el aludido decreto N° 247, de 2012, es el acto que afina el sumario administrativo instruido por este Organismo Fiscalizador en el citado municipio, a cuyo término se propuso a su alcalde -a través de la resolución exenta N° 3.767, de 2010, del Contralor General- aplicar las medidas disciplinarias de multa del 20% de su remuneración mensual al señor Lavín Aliaga, del 10% para los señores Espinoza San Martín y González Orellana; de censura en contra de las señoras Caballero Gibbons y Figueroa Rivera; y de amonestación mediante constancia en su hoja de vida a doña Lili Orell Padilla. Luego, resulta necesario precisar que el artículo 133 bis de la ley Nº 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General, dispone que en los sumarios que este Organismo de Fiscalización realice en las municipalidades, en el caso de que la autoridad administrativa correspondiente imponga una sanción distinta a la propuesta, deberá hacerlo mediante resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón por esta Contraloría General. Siendo ello así, a este Órgano Fiscalizador, en el control preventivo de legalidad, le corresponde examinar si el acto a través del cual el alcalde impone sanciones diversas a las propuestas, se encuentra fundado, entendiendo que, conforme lo ha concluido esta Entidad de Control en el dictamen N° 58.365, de 2004, entre otros, lo está si las razones que lo motivan -las que deben explicitarse en el acto administrativo respectivo-, son de carácter objetivo, atingentes a la situación investigada, de acuerdo al mérito del proceso y, en fin, ajustadas a la legalidad. Además, de acuerdo a lo establecido por este Organismo Fiscalizador en el dictamen N° 31.539, de 2005, para que esa decisión sea fundada es necesario que exista la debida correspondencia entre los argumentos esgrimidos para aplicar una sanción diferente a la propuesta por el Contralor General y la magnitud de esa modificación, es decir, a mayor alteración de la medida disciplinaria sugerida, las consideraciones que se invocan deben ser de mayor entidad o importancia. Pues bien, revisados los fundamentos de la autoridad edilicia para desestimar la proposición de sanciones de esta Entidad de Fiscalización -contenidos en los considerandos del aludido decreto alcaldicio N° 247, de 2012- cumple manifestar que ellos no resultan atendibles. Lo anterior, puesto que el análisis del incumplimiento y la omisión de lo establecido en la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, de que se acusó al señor Álvaro Lavín Aliaga, fue realizado en la vista fiscal, arribándose a una conclusión distinta de la que plantea en la especie la autoridad edilicia, sin que sea este el momento procedimental para iniciar una discusión acerca de la fecha de aplicación a las municipalidades de la aludida ley N° 19.886. En cuanto a la infracción de los deberes funcionarios de la señora Luisa Espinoza San Martín, cabe indicar que ello también fue latamente examinado en la vista fiscal, correspondiendo agregar que la jurisprudencia de este origen ha señalado que la facultad de representar los actos municipales que se estimen ilegales, debe efectuarla no solo el Director de Control, sino cualquier funcionario que en ejercicio de su función observe un acto irregular, respondiendo en caso de incumplimiento, de los reparos formulados por el Ente Fiscalizador (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 43.172, de 2001, y 17.162, de 2005). Del mismo modo, en lo que concierne al señor Patricio González Orellana, no aparece fundamentado el cambio de sanción, habida cuenta que las argumentaciones del municipio -las que fueron en su oportunidad expuestas por el afectado-, han sido analizadas tanto en la vista fiscal como en la resolución exenta N° 3767, de 2010, del Contralor General. Por lo demás, es dable hacer presente que en el ejercicio de su potestad disciplinaria, la autoridad edilicia no está facultada para desconocer la existencia de las responsabilidades administrativas que ya han sido acreditadas de la manera que la ley ha dispuesto, esto es, a través del respectivo proceso disciplinario, como aconteció en los casos en que dispuso la absolución. Finalmente, en lo concerniente a la señora Lili Orell Padilla, a quien no se le aplicó sanción, atendida su desvinculación del municipio, es dable señalar que según los registros de personal de este Órgano de Control, aquella dejó de prestar servicios a la Municipalidad de Recoleta desde el 5 de mayo de 2010, para asumir, con esa misma data, un cargo en la Subsecretaría de Educación, esto es, sin solución de continuidad. En relación con la materia, cabe precisar que el cambio de servicio no es una causal que nuestra legislación contemple para extinguir la responsabilidad administrativa, sino que en el presente caso, corresponde que la funcionaria sea castigada disciplinariamente por la jefatura de la repartición en que se ha incoado el proceso, la que determinará en definitiva la medida disciplinaria que debe imponerse a la afectada, no obstante lo cual el castigo se materializará mediante una resolución de la superioridad de la entidad en la que actualmente se desempeña, no pudiendo ésta modificar lo resuelto por el primer organismo, tal como se ha reconocido por la jurisprudencia de esta Entidad de Control, a través del criterio contenido en los dictámenes N°s. 58.346, de 2004, y 38.098, de 2009. En mérito de lo anteriormente expuesto, se representa el acto administrativo del rubro. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República