Dictamen N° 17881/2014

N° 17.881 Fecha: 11-III-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Transportes, solicitando un pronunciamiento respecto a la legalidad de incorporar en los contratos de las personas que se desempeñan en esa repartición, bajo la modalidad de honorarios y que no efectúan cotizaciones previsionales, una cláusula mediante la cual se les otorgue el derecho al postnatal parental en los términos que indica. Detalla que tal prestación consistiría en el derecho a ausentarse de sus funciones por doce semanas completas o dieciocho semanas, en caso de reintegrarse la beneficiaria por la mitad de su jornada, inmediatamente siguientes al término del período de postnatal. Para el primer caso, el servicio requirente considera pagar los honorarios correspondientes al equivalente al 100% del subsidio postnatal parental, con el tope del monto que resulta del cálculo establecido en el artículo 16 del decreto ley N° 3.500, de 1980, que a la fecha alcanza a 70,3 unidades de fomento, mientras que para quienes opten por el descanso de dieciocho semanas, la suma a pagar sería el equivalente al 50% del aludido subsidio, con tope de 35,15 unidades de fomento, más el 50% de los honorarios pactados. En ambas situaciones, agrega, se solicitará al beneficiario, una declaración jurada en la que declare que no está percibiendo ningún monto asociado a este u otro subsidio y, además, que no se encuentra prestando servicios para ninguna otra entidad. Sobre el particular, cabe señalar, primeramente, que el artículo 11 de la ley N° 18.834, permite a los órganos de la Administración regidos por ese texto legal, contratar sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, para realizar labores accidentales y que no sean habituales de la institución. Además, la citada norma contempla la posibilidad de contratar también a honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, añadiendo que las personas contratadas bajo esa modalidad se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y que no les serán aplicables las disposiciones de ese cuerpo estatutario. En este contexto, es útil consignar que el dictamen N° 52.084, de 2007, precisó que las tareas cumplidas a honorarios no confieren a quienes las efectúan la calidad de funcionarios públicos, motivo por el cual a esos prestadores no les resultan aplicables las normas estatutarias que rigen las labores de estos últimos, de modo que los derechos que asisten a los que proporcionan sus servicios bajo la referida condición son los que se establecen en sus contratos. Luego, cabe agregar que las personas contratadas a honorarios, pueden, si así se estipuló en los respectivos convenios, gozar de feriados, permisos y otros beneficios económicos o estatutarios semejantes a los que la ley confiere a los empleados públicos, siempre que cumplan las mismas condiciones y requisitos que los que se exigen para que estos últimos los impetren, y sin que ello signifique hacer aplicables a dichas personas los preceptos estatutarios que son propios de los empleados estatales, tal como lo han manifestado, entre otros, los dictámenes N°s. 32.423, de 2000, 25.694, de 2005 y 46.622, de 2008. Precisado lo anterior, cabe anotar que la ley N° 20.545 incorporó un nuevo artículo 197 bis al Código del Trabajo, el que señala que las trabajadoras tendrán derecho a gozar de un permiso postnatal parental por un lapso de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio calculado en la forma que dispone, el que podrá extenderse hasta dieciocho semanas, si las servidoras se reincorporan a sus labores en la modalidad de media jornada. Por su parte, el inciso primero del artículo 6° de la anotada ley N° 20.545 indica que “Las y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código. A este subsidio se le aplicarán las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978.”. Luego, el inciso tercero de ese precepto legal dispone que “Las normas de este artículo serán aplicables a los funcionarios del sector público que hagan uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.”. En cuanto al cálculo del subsidio postnatal parental, el citado artículo 197 bis del Código del Trabajo expresa que su base de cálculo será la misma de aquel otorgado por el período de descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195, mientras que su inciso segundo previene que en caso de que la trabajadora ejerza el permiso postnatal parental en la modalidad de media jornada percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que hubiere correspondido conforme al inciso primero y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho, según la normativa correspondiente a cada una de ellas, como puntualiza el artículo 8° del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento para la aplicación del derecho al permiso postnatal parental establecido en la ley N° 20.545 para el sector público. Enseguida, el artículo 198 del anotado Código agrega que este subsidio postnatal parental será calculado de conformidad con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y en el artículo 197 bis. Pues bien, atendidos los antecedentes expuestos, cabe concluir que la cláusula que permite extender el postnatal parental a las personas contratadas a honorarios por la Subsecretaría de Transportes, que no efectúan cotizaciones previsionales, en los términos que se han reseñado, se ajusta a la normativa y a la jurisprudencia que regula la materia, toda vez que entrega los mismos beneficios que en dicho lapso asisten a las funcionarias públicas, sin otorgar otros que resulten más favorables y ha limitado la extensión de esas prestaciones, con el objeto de impedir que, eventualmente, las personas que se desempeñen en la referida modalidad en esa repartición, puedan acceder a más de un subsidio en este período. Transcríbase a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República