Dictamen N° 17934/2017

N° 17.934 Fecha: 17-V-2017 La Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins ha remitido a esta Contraloría General una presentación mediante la cual don Fernando Bozo Catalán solicita que se instruya a la Dirección de Vialidad en orden a que disponga la reapertura del camino que conecta la localidad denominada “Termas del Flaco” y el paso fronterizo “Las Damas”, por cuanto a su respecto sería aplicable la presunción de camino público prevista en el artículo 26, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960, de la misma cartera. Expone el recurrente, en lo esencial, que dicha ruta ha sido objeto de uso público desde tiempos inmemoriales, especialmente para el tráfico internacional de ganado y mercancías, razón por la cual en el sector se habrían realizado funciones de control fronterizo. Por otra parte, señala que la referida vía aparece graficada como huella en el plano del Instituto Geográfico Militar 3445-7105 “Termas del Flaco” y, por último, que se ha efectuado una multiplicidad de viajes de índole turístico, recreativo y deportivo al aludido paso fronterizo. Requerido su informe, la Dirección de Vialidad manifiesta, en síntesis, que la vía por la que se consulta consiste en una huella que se extiende desde el kilómetro 75 de la Ruta I-45 hasta el límite nacional, específicamente hasta el “sector conocido como Paso Las Damas, el cual se emplaza en terrenos de particulares”. Agrega, sin embargo, que aquella no reúne las características propias de los caminos públicos ni forma parte de la red oficial de estos, y que esa repartición pública nunca ha realizado trabajos de conservación de la misma. A su turno, la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, también a instancias de este organismo de control, informa que en cumplimiento del “Acuerdo para la Apertura del Paso Las Damas con la República Argentina”, promulgado el 2 de abril de 2012, el paso Las Damas quedó formalmente habilitado bajo la condición de habilitación temporal para actividades turísticas, recreativas y deportivas, y por el período comprendido entre los meses de noviembre y abril, correspondiendo a la gobernación provincial respectiva coordinar su apertura, uso y cierre, tramitando las solicitudes de autorización de tránsito de los usuarios y posibilitando el ejercicio del control fronterizo por parte de los organismos públicos competentes. Añade que “son los peticionarios de una solicitud de habilitación de paso ocasional quienes deben otorgar los antecedentes necesarios relativos a la factibilidad legal del tránsito por terrenos pertenecientes a privados”, situación que se verifica en el caso de la huella en comento. Por su parte, el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) da cuenta de las actividades realizadas desde el año 1990 en relación con el paso Las Damas, agregando que “el único acceso al hito en comento, es primeramente a través de la ribera norte del Río Las Damas, de propiedad del sr. Mancilla y enseguida, por la ribera sur, por propiedad de la Sucesión Ramírez”, mientras que Carabineros de Chile señala que no cuenta con antecedentes respecto del referido camino. Finalmente, la Gobernación Provincial de Colchagua señala que ha desarrollado actividades tendientes a coordinar la habilitación temporal del referido paso fronterizo, indicando que la ruta por la que se accede a este “constituía una vía utilizada por arrieros para transitar desde nuestro país hacia Argentina para el pastoreo de sus animales en las veranadas”, la que “hoy es un camino de tierra que permite el tránsito de vehículos todo terreno y de camiones de alto tonelaje que llevan los materiales e insumos a las centrales hidroeléctricas ubicadas en la cercanía del Paso Las Damas”. Sobre el particular, resulta relevante anotar que el citado decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, establece, en su artículo 24, inciso primero, y en lo pertinente, que “Son caminos públicos las vías de comunicación terrestre destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público”. Asimismo, que su artículo 26, inciso primero, prevé que "Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio”. Por su parte, la jurisprudencia de esta entidad de control contenida, entre otros, en los dictámenes N os 28.504, de 2013, y 85.924, de 2015, ha manifestado que la citada presunción, de carácter legal, constituye un amparo a la apariencia derivada del uso público que la vía tenga o haya tenido, añadiendo que aquella no implica calificaciones en cuanto al dominio del suelo, el cual quedará siempre a salvo si el particular lo demuestra ante quien corresponda en derecho. También ha precisado que dicha presunción debe basarse en un hecho ostensible -esto es, que el camino esté o haya estado efectivamente en uso público, toda vez que el solo hecho de que un camino se encuentre abierto, no implica que tenga la calidad de público para estos efectos- y, por otra parte, que compete a la Dirección de Vialidad dar aplicación al precepto en comento. Puntualizado lo anterior, y del análisis de la documentación tenida a la vista, se aprecia que si bien la ruta de que se trata aparece graficada como huella en el plano que indica el interesado y que habrían antecedentes históricos acerca de la utilización del paso fronterizo a que se ha hecho mención, tales antecedentes no permiten concluir fehacientemente que la vía a que se refiere el recurrente haya tenido o tenga, de forma ostensible, un uso público. Por el contrario, de lo informado por las reparticiones requeridas consta que, al menos desde el año 2012, su utilización como acceso al señalado paso fronterizo se encuentra restringida a la obtención previa de la autorización de los propietarios de los inmuebles en que se emplaza dicha huella. En tales condiciones, y considerando, por lo demás, que tampoco se advierte la ejecución de obras públicas vinculadas con la ruta de que se trata, esta Contraloría General no aprecia elementos de juicio que permitan arribar a una conclusión diversa a la manifestada por la Dirección de Vialidad, en su carácter de entidad competente en la materia, en el sentido de que la vía en comento no reúne las características propias de los caminos públicos y, por tanto, que no resulta aplicable la presunción antes reseñada. En mérito de lo expuesto, no procede acoger la petición del recurrente. Transcríbase a la Dirección de Vialidad, a la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, a Carabineros de Chile, al Servicio Agrícola y Ganadero, a la Gobernación Provincial de Colchagua, a la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins y a la Municipalidad de San Fernando. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República