Dictamen N° 191151/2022

Nº E191151 Fecha: 04-III-2022 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Gerardo Garcés Osses, en representación, según indica, de la Comunidad Mapuche Martín Quiñinao Montre, reclamando por la negativa de la Dirección de Vialidad a disponer la reapertura de la vía denominada “Camino del Ejército” -que une a la singularizada comunidad con la ruta S-328-, la que fue solicitada por el recurrente en virtud de lo dispuesto en el artículo 26, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960, de la misma cartera. Requerido su parecer, la nombrada repartición pública expresa, en lo medular, que su actuación se ajustó a derecho por cuanto “el camino en cuestión no es público” y “tampoco se tienen antecedentes suficientes para determinar que el camino haya tenido uso público en el tramo cerrado”. Sobre el particular, es relevante tener en cuenta que el artículo 24, inciso primero, del citado decreto con fuerza de ley, luego de establecer que son caminos públicos las vías de comunicación terrestres que presentan las características que indica, prevé, en lo que importa, que se considerarán también como tales “las vías señaladas como caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indígenas”. Enseguida, que el aludido artículo 26, inciso primero -invocado como fundamento de la petición de reapertura del camino en comento-, previene que “Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio”. Pues bien, de la preceptiva reseñada es posible colegir que para determinar la calidad de camino público es necesario verificar -en lo que atañe a este pronunciamiento- que haya efectivamente una vía de comunicación terrestre, que ésta figure en un plano y que dicho instrumento sea un plano oficial de terrenos transferidos por el Estado a particulares, condiciones que deben concurrir en forma copulativa (aplica dictamen N° 34.050, de 2012, de este origen). Asimismo, que la presunción del citado artículo 26, inciso primero, constituye un amparo a la apariencia derivada del uso público que la vía tenga o haya tenido y, que el organismo competente para disponer la apertura de un camino es la Dirección de Vialidad (aplica dictamen N° 28.504, de 2013, de esta Sede de Control). Por otra parte, y en relación con dicha presunción, es preciso consignar que la jurisprudencia de esta Contraloría General ha manifestado -entre otros, en los dictámenes N°s. 85.924, de 2015, y 17.934, de 2017- que ella debe basarse en un hecho ostensible, esto es, que el camino esté o haya estado efectivamente en uso público, toda vez que el solo hecho de que un camino se encuentre abierto, no implica que tenga la calidad de público para estos efectos. Precisado lo anterior, cabe anotar que de la documentación analizada se advierte que el rechazo a la solicitud de reapertura del camino en comento -el que, según el recurrente, habría sido cerrado desde el año 1994 por el “propietario del predio colindante con el camino en el extremo que conecta con la ruta S-328”-, se contiene en el oficio N° 674, de 2021, y en la resolución exenta N° 397, del mismo año -instrumento, este último, que no dio lugar a un recurso de reposición interpuesto por el interesado en contra del primero-, ambos de la Dirección de Vialidad. Ahora bien, respecto de los fundamentos de dicha decisión, se observa que estos radican en que los títulos de dominio de los inmuebles que deslindan con la vía en comento no identifican a esta última como “camino público”, y que lo propio acontece con el “plano de hijuelación que proviene de la ex reducción Martín Quiñenao Montre”, del año 1940, y con el “plano de división de Martín Quiñenao Montre, que proviene del ex título de merced N° 20-A”, del año 1985. Además, en que los restantes datos proporcionados en su oportunidad por el requirente no resultaban suficientes para determinar fehacientemente que el camino hubiera estado efectivamente en uso público en el tramo cerrado. En tales condiciones, considerando que la aplicación de la presunción en comento constituye una materia cuya ponderación corresponde efectuar a la Dirección de Vialidad conforme a la información concreta de que disponga, y que de la documentación examinada aparece que lo resuelto se encuentra debidamente fundamentado en los antecedentes que esa dirección tuvo a la vista al momento de resolver, sin que se advierta arbitrariedad en dicha decisión, esta Contraloría General, en el ámbito de su competencia, no tiene reparos que efectuar respecto de lo obrado en la especie por esa repartición. En consecuencia, no procede acoger la reclamación planteada, lo cual es sin perjuicio de nuevos antecedentes que puedan proporcionarse a esa misma entidad para su ponderación. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República