Dictamen N° 180223/2025

N° E180223 Fecha: 23-10-2025 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Patricio González Schiavetti, en representación de Novartis Chile S.A., solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la resolución exenta N° 1.099, de 2024, de la Subsecretaría de Salud Pública y del Fondo Nacional de Salud (FONASA), modificada por medio de su similar N° 1.507, del mismo año y origen, alegando, en particular, atendido que su letra e., que identifica a los medicamentos palbociclib, ribociclib y abemaciclib en una misma categoría terapéutica, como tratamientos alternativos para el cáncer de mama luminal avanzado, carece de fundamentación y, por tanto, es una decisión arbitraria e ilegal. A su juicio, cada uno de esos medicamentos debe considerarse como una línea de tratamiento independiente, según se desprendería del análisis de la información contenida en los estudios y antecedentes científicos que cita. Se requirió informe a la Subsecretaría de Salud, al FONASA y a la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (CENABAST), los que lo remitieron a través de los oficios Nos 353, 1G 8840 y 314, todos del año en curso, respectivamente. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que los artículos 1° y 4° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud (MINSAL) -en relación con el artículo 19, N° 9 de la Constitución Política-, prevén que a este le compete garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones; ejercer la rectoría del sector salud; dictar normas generales sobre materias técnicas en la ejecución de las citadas actividades; efectuar la vigilancia en salud pública, y evaluar la situación de salud de la población. A su turno, la glosa 11 de la Partida 16, Capítulo 02, Programa 01, Fondo Nacional de Salud, de la ley N° 21.640, de Presupuestos del Sector Público para el año 2024 -anualidad en la que la resolución impugnada se emitió, sin desmedro de consignar que esa glosa ha sido replicada en similares términos desde 2021 y hasta el año en curso-, estableció que, con cargo a los recursos del subtítulo 24 -Transferencias Corrientes-, ítem 02 -Al Gobierno Central-, el FONASA podrá destinar hasta $67.948.661 miles en el financiamiento de Drogas Oncológicas No GES, lo que incluye las Drogas de Alto Costo, para tratamiento de pacientes oncológicos en los establecimientos sujetos a este programa. Añade que los medicamentos que están sujetos a ese programa serán definidos mediante una resolución conjunta entre la Subsecretaría de Salud Pública y el FONASA, utilizando como antecedente la proposición de la Comisión Técnica Asesora de Drogas Oncológicas de Alto Costo dependiente de la nombrada Subsecretaría, ente colegiado que asesorará y apoyará a esta última sobre los distintos aspectos relativos al programa, incluido el monitoreo. Respecto de los beneficiarios del programa, la mencionada glosa dispone que estos serán definidos por el Comité Oncológico Hospitalario respectivo, y la Subsecretaría de Salud Pública deberá establecer un plan de auditorías, con el fin de velar por la adecuada aplicación de criterios y uso eficiente de los recursos, por parte de los referidos Comités. En cuanto a la adquisición de los medicamentos establece que ella se realizará a través de la CENABAST. Se debe anotar que la mencionada Comisión se constituyó por el decreto exento N° 32, de 2020, del MINSAL, atendida la necesidad del Ministerio de contar con asesoría experta de enfermedades oncológicas y, especialmente, en sus características, evolución clínica, historia natural y tratamientos, en base a la evidencia disponible y experiencia nacional e internacional en la materia, particularmente respecto de nuevos tratamientos innovadores que son de alto costo. Con posterioridad, y con motivo de las alteraciones que experimentó la referida glosa, se adecuaron sus funciones y objetivos por medio del decreto exento N° 40, de 2024, del mismo origen -derogándose su similar N° 32-, e indicándose que su funcionamiento será coordinado por el Departamento de Coordinación de Garantías y Prestaciones en Salud, de la División de Planificación Sanitaria de la mencionada Subsecretaría, con el objetivo de brindarle asesoramiento técnico y apoyo en actividades relacionadas con el diseño, implementación, monitoreo y evaluación del mecanismo de financiamiento de las drogas oncológicas No GES. Dicha Comisión está integrada, según el artículo 3° del referido decreto exento N° 40, “por profesionales, químicos farmacéuticos, enfermeros/as, médicos oncólogos adultos para tumores sólidos y hematológicos, médicos oncólogos infantiles, radioterapeutas, médicos paliativistas y cirujanos oncólogos”. Añade su artículo 4°, N°s. 2 y 3, que a tales integrantes se le asignan, en lo que interesa, los siguientes resultados esperados en sus funciones: “Proporcionar un informe con propuesta fundamentada de medicamentos para su inclusión en el programa de Drogas Oncológicas no GES, que servirá como antecedente para la definición final por parte de la Subsecretaría de Salud Pública y el Fondo Nacional de Salud”, y un “Informe técnico con criterios clínicos detallados que se requieran para cada droga dentro del programa explicitando antecedentes clínicos y criterios de inclusión y exclusión, así como la periodicidad de evaluación para cada una”. En ese contexto, la Subsecretaría de Salud Pública en conjunto con el FONASA -y actualizando su resolución exenta N° 1.269, de 2021-, dictaron su símil N° 1.099, de 2024, definiendo el listado de drogas oncológicas de alto costo No GES, previendo, en su resuelvo N° 8°, letra e. del punto I -tumores sólidos de adultos-, numeral 1 -cáncer de mama-, y conforme a la modificación introducida por la aludida resolución exenta N° 1.507, los medicamentos “palbociclib, ribociclib y abemaciclib para el tratamiento paliativo de pacientes con cáncer de mama avanzado luminal, que se encuentren progresando tras una línea de terapia endocrina paliativa y máximo una línea de quimioterapia citotóxica paliativa y no están cursando con una crisis visceral”. Por último, es del caso indicar que la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida entre otros en los oficios Nos 18.388 y 36.758, ambos de 2002; 17.474, de 2013; 45.467, de 2016; y 27.127 de 2019, ha sostenido que a esta no le compete pronunciarse sobre materias técnicas o científicas cuya valoración y ponderación la ley ha entregado a la autoridad llamada a resolver la materia de que se trate. III. Análisis y conclusión Expuesto el anterior marco jurídico, cabe anotar que, según lo informado por la Subsecretaría de Salud Pública, la decisión de incorporar los tres medicamentos aludidos en la misma categoría terapéutica para el tratamiento paliativo del cáncer de mama avanzado luminal se basó en un proceso de evaluación que comprendió la evidencia científica; el análisis en mesas técnicas de recomendación y su presentación a un panel de expertos; el examen económico; la asesoría de la indicada Comisión en la redacción de las indicaciones; el detalle de los exámenes necesarios a solicitar para cada medicamento, y el criterio de no generar impacto presupuestario, atendido los recursos asignados para tales efectos. En ese contexto, se desprende que la Subsecretaría de Salud Pública y el FONASA han ejercido una atribución que, desde 2021, les han entregado las respectivas leyes de presupuestos, y en una materia que involucra aspectos de orden técnico y científico, cuya valoración queda en el marco de la competencia de esas reparticiones públicas, lo que implica un grado de discrecionalidad que debe ejercerse con la debida fundamentación, a fin de evitar que se incurra en una decisión arbitraria. Siendo ello así, cabe sostener que, del examen de los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte que la decisión adoptada por la Administración en la materia en análisis carezca de los antecedentes de respaldo pertinentes que la justifiquen, valorados en su mérito por la autoridad competente, sin que corresponda a esta Contraloría General efectuar una ponderación o calificación de los alcances que puedan tener los efectos de un medicamento en relación con una determinada enfermedad desde el punto de vista médico o científico. Asimismo, no corresponde que esta entidad de control efectúe el análisis de las guías y recomendaciones internacionales y estudios de la literatura técnica y científica sobre la “evaluación de los inhibidores de cinasa”, como lo requiere la sociedad recurrente, para los efectos de calificar y ponderar el contenido de los antecedentes y estudios de la misma naturaleza en base a los cuales la Administración ha ejercido sus atribuciones. En tales condiciones, no se advierte ilegalidad ni arbitrariedad en la definición de los medicamentos oncológicos de que se trata, por lo que cabe desestimar la presentación de la suma, sin que corresponda pronunciarse respecto de las demás alegaciones planteadas, por constituir una derivación de la objeción principal que se ha analizado en el presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., Carolina Requena Duschner Contralora General de la República (S)