Dictamen N° 1902/2020

N° 1.902 Fecha: 21-I-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Patricia Margot Molgas Ardiles; María Eugenia Saavedra Carvajal y Erika Ester López Tapia, funcionarias del Servicio Local de Educación Pública de Huasco -en adelante e indistintamente SLEP-, traspasadas desde el Departamento de Educación Municipal -DAEM- de Vallenar, en virtud de lo establecido en la ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública, solicitando un pronunciamiento respecto a la posibilidad de incorporar a la planilla suplementaria que les correspondería percibir, de acuerdo al artículo trigésimo octavo transitorio de esa normativa, el monto pagado por concepto de horas extraordinarias, en tanto se encontraban contratadas bajo las normas del Código del Trabajo en el DAEM de esa comuna. Requerido su informe, el SLEP manifestó que acceder a la solicitud de las recurrentes resultaría improcedente, pues, a su juicio, el artículo trigésimo octavo transitorio de la ley N° 21.040 protege únicamente las remuneraciones percibidas por los funcionarios traspasados al SLEP por su jornada ordinaria de trabajo. Añade que aplicar el criterio que las solicitantes esgrimen implicaría desconocer el carácter extraordinario, temporal y variable que tienen las horas que se trabajan fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Por su parte, la Dirección de Educación Pública y la Dirección de Presupuestos, cumplieron con emitir sus informes. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso final del artículo 47 de la aludida ley N° 21.040 señala que el personal de los Servicios Locales se regulará por las normas de esa ley y sus reglamentos y por las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Añade, que en materia de remuneraciones se regulará por las normas del decreto ley N° 249, de 1973, que fija la escala única de sueldos y su legislación complementaria. Luego, el referido artículo trigésimo octavo transitorio de la ley N° 21.040, en su numeral 1°, letra e), dispone, en relación al traspaso a los Servicios Locales del personal que se desempeñe en los Departamentos de Administración de Educación Municipal y de las corporaciones municipales, -personal regido por el Código del Trabajo-, cuya función se relacione directamente con la administración del servicio educacional, que la provisión de los cargos de planta de cada Servicio Local se efectuará, sin solución de continuidad, en cada grado, en orden decreciente, conforme al puntaje obtenido por los postulantes seleccionados de acuerdo al concurso indicado en esa norma. Agrega esa disposición, en lo que interesa, que el cambio en el régimen jurídico que experimenten los trabajadores seleccionados, no podrá significar en ningún caso disminución de las remuneraciones que perciban al momento del traspaso. Cualquier diferencia de remuneraciones deberá ser pagada por planilla suplementaria. Más tarde, el artículo cuadragésimo segundo transitorio de la citada ley N° 21.040 señala, en lo pertinente, que el traspaso al que alude el párrafo 8° de sus disposiciones transitorias, dentro de los cuales se encuentra el artículo trigésimo octavo transitorio, en ningún caso podrá significar disminución de remuneraciones, ni modificación de los derechos estatutarios o previsionales de dicho personal. Por otro lado, cabe señalar que el artículo 30 del Código del Trabajo señala que se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. Enseguida, el artículo 32 del mismo cuerpo legal indica que las horas extraordinarias podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. Luego, cabe indicar que el artículo 41 del anotado Código del Trabajo señala que se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. Por su parte, el artículo 42, letra b), indica que constituye remuneración el sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo. Puntualizado lo anterior, cabe anotar que el pago de diferencias de remuneraciones por planilla suplementaria es excepcional en nuestro ordenamiento y sólo procede cuando un precepto legal lo ha señalado expresamente, caso en el cual debe estarse a lo indicado en la respectiva norma para determinar las condiciones en que debe otorgarse, tal como se precisara en los dictámenes N°s. 30.986, de 2008 y 57.626, de 2009. En este orden de ideas, es conveniente precisar, en armonía con lo informado en los dictámenes N°s. 75.463, de 2010 y 10.878, de 2012, de este origen, que la finalidad de la aludida planilla es mantener el nivel de rentas que los servidores percibían con anterioridad a su nuevo empleo, de modo que constituye un resguardo frente a toda merma derivada de dicho cambio, sin que pueda, en el futuro, conducir a un aumento de emolumentos. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que en la Municipalidad de Vallenar las recurrentes tenían una jornada ordinaria de trabajo de 44 horas semanales y que mensualmente se les pagaban 40 horas extraordinarias (que no consta fehacientemente que hayan realizado en forma efectiva), por lo que incluir dentro del cálculo de la renta protegida, el monto que recibían por horas extraordinarias, equivaldría a la retribución de una jornada promedio semanal de 54 horas. Enseguida, las interesadas citan los dictámenes N°s. 42.140, de 2009 y 11.925, de 2011, los que se pronuncian sobre el traspaso de funcionarios de los departamentos de salud municipal al sistema implantado por la ley N° 19.378, proceso que difiere del actual traspaso, puesto que los servidores que se desempeñan en el ámbito de la salud, por la naturaleza de sus funciones realizan trabajos extraordinarios y en horarios inhábiles de forma sistemática, por lo que las horas extraordinarias constituyen una remuneración permanente por su labor, lo que no ocurre en el caso de la especie. En este sentido, corresponde señalar, sin desconocer el carácter de remuneración de las horas extraordinarias, que incluir el pago de éstas en el cálculo de la renta protegida por la planilla suplementaria, produciría un aumento en las remuneraciones de las recurrentes, toda vez que se les aseguraría mensualmente, aun cuando no realizaran sobretiempo alguno, una suma de dinero que incluye la realización de trabajos fuera de su jornada ordinaria de trabajo, lo que no resulta procedente. Así, atendido que las horas extraordinarias constituyeron una remuneración de carácter no permanente para las funcionarias recurrentes, traspasadas desde el departamento de educación municipal al SLEP, no procede que se incluyan en la determinación de la renta protegida, a fin de efectuar el cálculo del monto que les correspondería como planilla suplementaria. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República