Dictamen N° 19281/2019

N° 19.281 Fecha: 19-VII-2019 La Universidad Tecnológica Metropolitana (UTEM) solicita un pronunciamiento de esta Contraloría General que determine si resulta procedente establecer en un contrato a honorarios, que el prestador de servicios en cuestión quedará sometido a las disposiciones relativas a la responsabilidad administrativa que contempla la ley N° 18.834, en especial las establecidas en sus títulos V; VI y VII. Señala que lo anterior permitiría que quienes cumplan tareas en virtud de un convenio a honorarios, sin tener la calidad de agentes públicos, pudieran intervenir en la creación de actos administrativos de personal en la plataforma SIAPER -excluyendo la función de ministro de fe-, ya que según el dictamen N° 41.226, de 2017, de este origen, la circunstancia de no estar afectos a responsabilidad administrativa sería el fundamento para inhabilitar a tales servidores para ejecutar esas labores. En opinión de la recurrente la inclusión de la referida cláusula sería posible toda vez que la propia jurisprudencia de este Ente Contralor ha reconocido la plena validez al convenio como fuente de derechos y obligaciones para los contratantes, con la única limitante de que, al menos, aquellos no pueden ser superiores a los que poseen los funcionarios. Además, expresa que el dictamen N° 4.611, de 1998, de esta procedencia, reconoció el derecho de una entidad empleadora a hacer aplicable a los servidores a honorarios las normas relativas a la disciplina y sanciones que rigen para el personal de planta del organismo de que se trataba. Sobre el particular, cabe señalar que el mencionado dictamen N° 41.226, de 2017, concluyó, en síntesis, que la elaboración de actos administrativos forma parte de las funciones propias de cada organismo público, que debe ser desarrollada por sus empleados de planta o a contrata y, excepcionalmente por prestadores de servicios a honorarios que tengan la calidad de agentes públicos, sin que sea posible contratar los servicios de una empresa para que ejecute dicha tarea en la plataforma SIAPER de esta Contraloría General. Luego, resulta necesario recordar que, según lo previsto en el artículo 11 de la ley N° 18.834, podrá contratarse “sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución”, agregando que también se “podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales”. El inciso tercero de la misma norma dispone que “Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto.” Asimismo, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia emanada de esta Entidad Fiscalizadora, quienes prestan servicios a la Administración en base a un convenio a honorarios, no poseen la calidad de funcionarios públicos, de lo que deriva que no están afectos a responsabilidad administrativa, y tienen como principal norma reguladora de sus relaciones la propia convención (aplica dictámenes N os 1.123, de 2013; 54.252, de 2014 y 25.132, de 2017, entre otros). En cuanto a esto último, cabe tener presente que los términos del respectivo acuerdo de voluntades deben enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico vigente, lo cual implica que por medio de dichos convenios no pueden establecerse obligaciones o sanciones que no hubiese fijado la ley respectiva o el órgano competente para ello, pues lo contrario significaría actuar en contravención al principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, y 2° de la ley N° 18.575 (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N o 26.029, de 2018). Es por ello que el otorgamiento de la calidad de agente público a un servidor a honorarios, en cuya virtud puede hacerse efectiva su responsabilidad administrativa pese a no tener la calidad de funcionario público, debe ser autorizada por el ordenamiento jurídico, puesto que solo una norma de rango legal puede hacer excepción a lo previsto en el inciso tercero del artículo 11 y permitir que a las personas que se vinculen en dicha calidad con la Administración se les aplique en esta materia el Estatuto Administrativo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 67.617, de 2010). Luego, cabe puntualizar que el dictamen N° 4.611, de 1998, de esta procedencia, invocado por la universidad recurrente, no concluye que una entidad empleadora pueda hacer aplicable a los servidores a honorarios las normas relativas a la disciplina y sanciones previstas en el Estatuto Administrativo, que es lo que se pretende en esta oportunidad. En efecto, dicho pronunciamiento aborda la aplicación a prestadores de servicios contratados a honorarios, del régimen de obligaciones y de sanciones que por normativa interna regía para el personal de la planta operativa de la antigua Casa de Moneda de Chile, sometido al Código del Trabajo. Por ello, lo resuelto en el dictamen N° 4.611, de 1998, no puede servir de fundamento a la pretensión de la UTEM. En conclusión, de conformidad a lo expuesto, no resulta posible incorporar en los convenios a honorarios una cláusula en virtud de la cual se someta al respectivo prestador de servicios a las disposiciones sobre responsabilidad administrativa que prevé la ley N° 18.834, sin existir fuente legal que habilite para ello. Precisado lo anterior, es menester expresar que si bien el dictamen N° 41.226, de 2017, señaló como un resguardo necesario para permitir la elaboración de actos administrativos en SIAPER por quienes tengan la calidad de contratados a honorarios, que éstos tengan la calidad de agentes públicos -ya que ello permite hacer efectiva su responsabilidad administrativa-, lo cierto es que aquella no es la única herramienta de protección con que cuenta la Administración del Estado frente a las posibles negligencias o irregularidades cometidas por esos prestadores de servicios, ya que el desempeño de sus labores no se sustrae del control jerárquico permanente que deben ejercer las jefaturas que tengan a su cargo dicho personal, quienes deben velar por el buen desempeño de los trabajos encomendados, siendo administrativamente responsables de la actuación de aquellos. En el mismo sentido, debe considerarse que conforme a lo manifestado por esta Entidad de Control en sus dictámenes N os 51.497, de 1966 y 12.717, de1991, en el caso que un contratado a honorarios incurra en acciones u omisiones que contravengan las normas o estipulaciones contenidas en el instrumento de su contratación, procede que la autoridad administrativa competente ponga término a ese contrato y si las circunstancias lo ameritan, se recurra a los tribunales ordinarios de justicia para perseguir las responsabilidades que en derecho correspondan. En consecuencia, cabe concluir que la circunstancia de que un servidor a honorarios no posea la calidad de agente público y que no pueda establecerse una cláusula de responsabilidad en su respectivo convenio, no configura un obstáculo para otorgarle el perfil de creador de documentos en la plataforma SIAPER. Compleméntese, en lo pertinente, el dictamen N° 41.226, de 2017, de este origen. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República