Dictamen N° 19638/2010

N° 19.638 Fecha: 14-IV-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Cristina Vásquez López, reclamando en contra de la Municipalidad de Recoleta por una serie de presuntas anomalías ocurridas en esa comuna, relacionadas con la existencia de ciertas construcciones irregulares y con el funcionamiento ilegal de determinados establecimientos comerciales, según se detallará en el presente oficio, denunciando, además, la falta de respuesta a los requerimientos presentados ante ese municipio. La Municipalidad de Recoleta, mediante los oficios N°s. 1830.50 y 1830.61, ambos de 2010, dio respuesta a lo indicado por la requirente, en los términos que se desarrollarán a continuación. En primer término, respecto de la existencia de construcciones que no contarían con permiso ni recepción final en una propiedad vecina, cabe anotar que el artículo 145, inciso primero, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, prevé que ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total. Agrega su inciso cuarto que, sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20, la infracción a lo dispuesto en dicho inciso primero podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública. Por su parte, sus artículos 20 y 21, señalan en lo pertinente, que toda infracción a esa ley, la Ordenanza General y los respectivos instrumentos de planificación territorial será sancionada con las multas que indica, sin perjuicio de la paralización o demolición de todo o parte de la obra, según procediere, pudiendo la municipalidad o cualquier persona denunciar ante el juzgado de policía local correspondiente el incumplimiento de dichas disposiciones. Ahora bien, en la especie, esa entidad edilicia informa que constató la existencia de construcciones no autorizadas, por lo que otorgó plazo hasta el 28 de febrero del presente año para la total regularización y recepción final de dichas obras. Luego, atendido que el plazo concedido por ese municipio para los efectos anotados se encuentra vencido, éste deberá verificar el cumplimiento de la normativa vigente, adoptando las medidas que el ordenamiento le confiere en caso de que se mantengan las irregularidades denunciadas. En segundo lugar, se reclama por el funcionamiento de una empresa panificadora y elaboradora de comidas, en un inmueble que tendría construcciones erigidas sin los correspondientes permisos. Ese municipio informa que se cursó la citación N° 2.696, de 2010, al Juzgado de Policía Local correspondiente, pues ese establecimiento mantiene sin regularizar dichas construcciones. En relación con lo anterior, esta Entidad de Fiscalización debe abstenerse de emitir un pronunciamiento en relación con tales obras, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de su Ley Orgánica N° 10.336, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos de naturaleza litigiosa o sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, lo cual ocurre en la situación planteada en la especie. Sin perjuicio de lo anterior y atendido que en las aludidas construcciones funciona un negocio afecto a patente, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 32.291, de 2001, y 15.108, de 2009, entre otros, ha señalado que el ejercicio de una actividad comercial presupone la existencia de un recinto cuya construcción haya sido legalmente recibida por el municipio, quedando, de esta manera, habilitado para desarrollar actividades comerciales en su interior; de forma tal que la falta de recepción definitiva o final de un inmueble impide ejercer en él dicho giro, toda vez que se trata de un requisito esencial para ello, y, por tanto, las municipalidades se encuentran impedidas de otorgar patentes cuando constaten que la actividad económica de que se trata, se pretende llevar a cabo en una propiedad o en una parte de ésta que no tiene recepción final. Por otra parte, en cuanto al funcionamiento de una empresa de productos químicos peligrosos en una casa, dicha entidad edilicia indica que la propiedad en cuestión tiene patente de taller y bodega inofensiva, autorizada por resolución favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana pero debe regularizar las construcciones realizadas al amparo del artículo 124 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En caso contrario se cursará la citación al Juzgado de Policía Local y se solicitará la suspensión de la patente que ampara su funcionamiento. En relación con la materia, consta que de acuerdo con la facultad establecida en el citado artículo 124 de dicha ley, el Director de Obras Municipales autorizó provisoriamente las construcciones respectivas, cuyo plazo habría vencido el 8 de enero de 2005, por lo que, en caso que no hayan sido regularizadas, se deberá dar estricto cumplimiento a dicha normativa, debiendo el beneficiario retirarlas; pudiendo ese municipio, en caso contrario, ordenar el desalojo y la demolición de las mismas, con cargo al propietario, con el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario. Lo anterior, además debe tenerse en consideración para los efectos de determinar la procedencia de las patentes comerciales que amparan las actividades que se desarrollan en el respectivo inmueble, a la luz del criterio jurisprudencial contenido en los citados dictámenes N°s. 32.291, de 2001, y 15.108, de 2009. En cuarto lugar, la solicitante denuncia el funcionamiento irregular, sin las respectivas patentes, de una botillería, respecto de la cual, ese municipio indica que otorgó plazo hasta el 28 de febrero para regularizar dicha actividad. En relación con lo anterior, es dable recordar que de acuerdo con la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 43.761, de 2001 y 14.778, de 2005, todo expendio de bebidas alcohólicas supone el otorgamiento previo de dos clases de patentes, una comercial, que grava, en general, toda actividad lucrativa y una patente de alcoholes. Luego, por una parte, respecto a la patente de alcoholes, no resultó procedente que ese municipio permitiera el funcionamiento hasta el 28 de febrero del presente año, por cuanto de acuerdo con el criterio establecido en los dictámenes N°s. 10.435, de 2009 y 64.286, de 2004, es ilegal la autorización provisoria para el expendio de bebidas alcohólicas. En este sentido, de acuerdo con los artículos 41 y siguientes de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, esa entidad edilicia debió denunciar el expendio clandestino de bebidas alcohólicas ante el juzgado competente. Por otra parte, en relación a la patente comercial que requirió dicho establecimiento para su funcionamiento, de acuerdo con los dictámenes N°s. 24.948 y 60.496, ambos de 2008, cuando las municipalidades sorprendan a contribuyentes realizando actividades afectas sin haber requerido la respectiva autorización -lo que acontecería en la especie-, están obligadas a aplicar las sanciones previstas a causa de la referida omisión y cobrar, con los reajustes e intereses que procedan, el monto de la patente que corresponde por el tiempo durante el cual el contribuyente estuvo ejerciendo la actividad lucrativa sin esa autorización, debiendo, en caso de que éstos no se allanen a pagar, recurrir por vía jurisdiccional si fuese necesario . Además de lo anterior, cabe recordar que los negocios que funcionen sin patente pueden ser clausurados por la autoridad edilicia correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 58 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales. Por último, en relación con la supuesta falta de respuesta a los requerimientos de la ocurrente, es del caso recordar que, de acuerdo con en el artículo 98 de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, los municipios tienen la obligación de atender las presentaciones o reclamos de la comunidad en un plazo no superior a 30 días. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, la Municipalidad de Recoleta deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar las situaciones analizadas, debiendo disponer la instrucción de la correspondiente investigación administrativa, a fin de determinar las responsabilidades comprometidas en relación con las diversas irregularidades constatadas, según lo analizado precedentemente, de lo cual deberá informar a este Organismo de Control en el más breve plazo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República