Dictamen N° 68892/2015

N° 68.892 Fecha: 28-VIII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Carlos López Verdugo, en representación de la sociedad López, Vergara y Rojas Asociados Limitada, reclamando, en síntesis, por las fiscalizaciones y la clausura efectuadas por la Municipalidad de Santiago al local que funciona amparado con una patente de alcoholes de restaurante diurno y nocturno. Además, solicita se aclare si junto a esa clase de bebidas, se deben vender siempre alimentos -detallando algunos-, por cuanto, a su juicio, de acuerdo a la normativa que regula la materia, lo importante sería solo contar con una cocina habilitada para preparar comida, pero no que los clientes la consuman. Además, denuncia que en el año 2012 se pidió el traslado de una patente de expendio de cerveza al mencionado local y que no habría tenido respuesta de parte del municipio. Requerida al efecto, la aludida entidad edilicia señaló, en lo que interesa, que en las inspecciones realizadas se pudo comprobar que el giro del referido local era de bar, y que solo eventualmente se vendía comida rápida, adjuntando las fotografías que dan cuenta de este hecho. Agrega, que la mencionada solicitud de traslado se encuentra pendiente, por cuanto el establecimiento tiene un permiso de edificación vencido desde marzo de 2015, lo que fue oportunamente comunicado al interesado. Posteriormente, en relación a esta última circunstancia, el recurrente informó, en lo que importa, que el citado local tiene un permiso de obra menor provisorio, otorgado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 124 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el que se encontraría vigente. Al respecto, el artículo 3° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, dispone distintas categorías de establecimientos, entre los cuales se encuentra la letra C), que se refiere a "los restaurantes diurnos o nocturnos, con expendio de bebidas alcohólicas a los clientes que concurran a ingerir alimentos preparados", y la letra E), que menciona a "las cantinas, bares, pubs y tabernas, con expendio de bebidas alcohólicas y venta de comida rápida". Por su parte, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador contenida en el dictamen N° 22.412, de 2006, entre otros, señala que se infringe la legislación vigente en el caso que un establecimiento amparado con la patente de alcoholes de la letra C) del artículo 3° de la ley del ramo, limite su funcionamiento a desarrollar el giro propio indicado en la letra E) del mismo artículo, sin contar con esta última autorización, expendiendo únicamente, junto a las bebidas alcohólicas, alimentos calificados de comida rápida. Asimismo, agrega el pronunciamiento citado, se vulneran, por esa vía, las normas sobre patentes de alcoholes limitadas, por cuanto acorde con lo establecido en el artículo 7°, inciso primero, de la aludida ley, las autorizaciones indicadas en las letras A, E, F, y H del artículo 3°, no pueden sobrepasar en ningún caso, la proporción de un establecimiento por cada 600 habitantes en cada comuna. Luego, se encuentra en el marco de la fiscalización que deben ejercer las entidades edilicias respecto de los negocios de su comuna, el controlar que los establecimientos autorizados para funcionar con patente de alcoholes de restaurante, desarrollen efectivamente el giro correspondiente a ese tipo de locales y no otro, de cuyo permiso carecen, por lo que no se advierte, en este aspecto, irregularidad en el accionar de dicha municipalidad (aplica dictamen N° 92.843, de 2014). Enseguida, respecto a la consulta relativa a si resulta imprescindible la venta de comida, cabe mencionar que la letra C) del artículo 3° del texto legal en cuestión, establece que la patente de restaurante diurno y nocturno en comento habilita el expendio de bebidas alcohólicas solo a los clientes que concurran a consumir alimentos preparados, por lo que de su tenor literal aparece que la comercialización de dicha clase de bebidas acompaña a la de ese tipo de comestibles. En este orden de ideas, es posible concluir que en los establecimientos amparados por la patente indicada en la citada letra C), el giro principal debe ser la preparación y venta de alimentos, y lo accesorio el consumo de alcohol, a diferencia de las cantinas, bares, pubs y tabernas, en los cuales la comercialización de dicha clase de bebidas es el objetivo del negocio. Por otra parte, en relación a la clausura del local en cuestión, el artículo 14 del decreto N° 484, de 1980, del antiguo Ministerio del Interior, prevé que las patentes comerciales deben ser clasificadas en conformidad a la nomenclatura fijada por el Servicio de Impuestos Internos en el Clasificador de Actividades Económicas, el que dispone al efecto, un código para restaurantes y otro distinto para bares. De acuerdo a lo anterior, según el artículo 58, inciso segundo, del decreto ley N° 3.063, de 1979, resulta ajustada a la legalidad vigente la clausura de un establecimiento que, contando con patente de restaurant, funciona efectivamente como bar, sin tener la autorización correspondiente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 19.638, de 2010). Por último, cabe referirse al traslado de la aludida patente de cerveza y a la circunstancia de que el local en comento haya mantenido construcciones amparadas por el artículo 124, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Sobre el particular, el inciso primero de dicha disposición, establece que “El Director de Obras Municipales podrá autorizar la ejecución de construcciones provisorias por una sola vez, hasta por un máximo de tres años, en las condiciones que determine en cada caso. Sólo en casos calificados podrá ampliarse este plazo, con la autorización expresa de la Secretaría Regional respectiva del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo”. Enseguida, el dictamen N° 45.230, de 2014, precisa que, en la medida que las construcciones se encuentren amparadas por el reseñado artículo 124, procede otorgar patentes que permitan el desarrollo de actividades en esos inmuebles, siempre que cuenten con la correspondiente recepción definitiva, ya que solo entonces será posible habitar o destinar a algún uso el pertinente recinto, en conformidad con la regla general prevista en el artículo 145 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, la que resulta aplicable tratándose de una autorización como la de la especie. Ahora bien, de acuerdo a lo declarado por ese municipio, el referido permiso de obra venció en el mes de marzo de 2015, sin que conste la autorización expresa de la secretaría regional respectiva del Ministerio de Vivienda y Urbanismo para ampliar el aludido plazo -según dispone la norma en análisis-, ni un antecedente que compruebe la vigencia del pertinente documento, siendo posible concluir, entonces, que no resulta procedente el uso actual de las correspondientes instalaciones. En consecuencia, se encuentra conforme a la legalidad la actuación de la Municipalidad de Santiago en orden a no autorizar el traslado de la patente de cerveza en cuestión, atendido que las construcciones que cuentan con un permiso de obra provisorio vencido no pueden ser destinadas a uso alguno. Atendido lo anterior, esa entidad edilicia deberá informar a esta Contraloría General, en el plazo de 20 días, contado desde la notificación de este pronunciamiento, acerca de la procedencia del funcionamiento de un restaurante en el aludido domicilio, el cual contaría con construcciones irregulares. Transcríbase al recurrente y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante