Dictamen N° 19735/2011

N° 19.735 Fecha: 31-III-2011 Esta Entidad de Control ha debido abstenerse de dar curso a la resolución N° 69-A, de 2010, del Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea de Chile que aprueba el contrato para la adquisición de un sistema “LIDAR” aerotransportado, por cuanto no se ajusta a derecho. En efecto, procede observar que el contrato en comento no fue fechado ni firmado por quien corresponde en representación del Servicio Aerofotogramétrico, siendo útil agregar que de acuerdo al N° 16.1 de las bases administrativas el contrato debía suscribirse en el plazo máximo de 30 días hábiles posteriores a la adjudicación, la que se efectuó por resolución de 23 de septiembre de 2010. Además, conforme al N° 7.2 de las mismas bases, el oferente adjudicado debió entregar la boleta de garantía de fiel y oportuno cumplimiento previo a la suscripción del contrato, lo que no ocurrió en la especie, ya que dicho documento fue tomado el 20 de enero de 2011, según consta en archivo adjunto al correo electrónico de igual fecha. Por su parte, corresponde señalar que la redacción de la cláusula vigésima, contenida en la resolución en examen, difiere de la del contrato. Enseguida, en los N°s. 9, 13 y 16 de los Vistos de la resolución en estudio, no se cita la ley de presupuestos del Sector Público para el año 2011 a la cual se imputa el último pago o cuota del precio; se señala en forma errada la fecha en que se tomó razón de las bases -lo que aconteció el 31 de mayo de 2010-, y se omite identificar la resolución exenta que adjudicó la presente licitación, respectivamente. A su turno, es procedente advertir que en las cláusulas cuarta y décima cuarta se hace mención a la subcontratación, pero el N° 16.4 de las bases administrativas prohíbe ceder a terceros las obligaciones y derechos contraídos por la empresa en función del contrato. Luego, la obligación de reserva que impone el N° 7, de la cláusula primera y de confidencialidad y reserva en la cláusula décima cuarta, es sin perjuicio de las normas sobre transparencia y publicidad que informan los procesos de licitación pública y en general el ejercicio de la función administrativa. Por otro lado, respecto de la cláusula décima es menester señalar que si las partes han optado por el pago del precio por medio de transferencia electrónica, debe eliminarse la referencia a la sucursal del banco que se indica en ella. Ahora bien, cabe indicar que la oferta debía realizarse en dólares y el pago se efectuaría en los porcentajes y oportunidades que se indican en el N° 17 de las bases administrativas, para cuyo efecto la suma total que el servicio debe pagar se convirtió a pesos de acuerdo al mecanismo establecido en la cláusula décima, siendo improcedente la emisión de la orden de compra antes de la total tramitación del acto en estudio. A su vez, es preciso aclarar que la boleta de garantía de seriedad de la oferta fue tomada por el proveedor y no “por un banco de la plaza” como se indica en el inciso segundo de la cláusula undécima. En este sentido, es útil recordar que la responsabilidad de la empresa de mantener vigente la boleta en comento es sin perjuicio de la del servicio de exigir su renovación con anterioridad al vencimiento, correspondiendo añadir respecto del inciso quinto que atendido que puede existir más de un cobro de la boleta, según el N° 18 de las bases administrativas sobre sanciones por incumplimiento, es más propio señalar que será causal de término anticipado del contrato la no presentación de una nueva boleta de garantía. Seguidamente, en cuanto a la cláusula décima sexta, sólo se puede excluir de la garantía a que se refiere, la “instalación defectuosa o efectuada al margen de las normas respectivas” en los casos en que se realice por personas no autorizadas, toda vez que es la empresa la encargada de desarrollar dichas labores en cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Igualmente, es forzoso enmendar la expresión “caso fortuito provocado por personal del servicio” por cuanto frente a una hipótesis “provocada” se estaría en un escenario jurídico distinto del que se quiere dar cuenta. Asimismo, el párrafo final de la cláusula citada precedentemente indica que durante la vigencia del contrato los bienes o equipos estarán asegurados frente a los riegos que indica, lo que de acuerdo a la oferta económica es de cargo del proveedor, aspecto que se ha omitido consignar en el contrato. Por otra parte, el inciso tercero de la cláusula décimo séptima hace una referencia a la “cláusula anterior”, debiendo efectuarse a los párrafos anteriores de la mencionada cláusula. A continuación, la cláusula décima novena expresa por vía ejemplar que ha de entenderse por fuerza mayor los “actos de Dios”, entre otros, expresión que no se aviene con la definición del artículo 45 del Código Civil. Sobre la cláusula vigésima tercera, en lo relativo a la personería, es dable consignar, conforme a los antecedentes legales acompañados, que la facultad de don Stefano Sigala Romele para representar a la empresa contratante consta de la sesión de directorio de la sociedad Microgeo S.A. de 13 de abril de 2005, reducida a escritura pública con fecha 5 de julio de 2005, e inscrita a fojas 23.472, número 17.091, del Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces de Santiago del mismo año, y no del instrumento público que se indica. En otro orden de ideas, en el anexo N° 1 referido a las licencias de software y en especial al uso prohibido, no se advierte la conveniencia para la institución de impedir su utilización para prestar servicios, siendo procedente añadir que deberán aclararse las expresiones “no asignable para utilizar el software únicamente en relación con el uso y funcionamiento del sistema” y “servicios de uso compartido, de alquiler o de servicios para uso fuera de la oficina”, consignadas en el encabezado y en el literal vi) del anexo en comento. En lo formal, cumple con anotar que en el N° 8 de la cláusula primera se ha omitido señalar al pie de página el significado asociado al asterisco utilizado en algunos de los elementos que integran el bien que se adquiere, lo cual tiene importancia para efecto de determinar las obligaciones del proveedor. Por último, cabe manifestar que de acuerdo al N° 11 de las bases administrativas, los integrantes de la comisión evaluadora de las ofertas técnicas y económicas debían ser designados por acto formal, el que no se acompaña. En mérito de lo anteriormente expuesto se representa el acto administrativo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República