Dictamen N° 20226/2014

N° 20.226 Fecha: 20-III-2014 Don Gonzalo Martínez Caldera reclama en contra del Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP) por negarse a contratarlo a honorarios, luego de que tal organismo comprobara que el interesado fue objeto de una multa por haber incurrido en la falta prevista en el artículo 50 de la ley N° 20.000. Añade que el artículo 11 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que a las personas empleadas bajo la modalidad en comento no les son aplicables los preceptos de ese texto legal y, en consecuencia, el INDAP no le debió haber exigido el Certificado de Antecedentes para Ingreso a la Administración Pública, Municipal y Semifiscal, sino el Certificado de Antecedentes para Fines Especiales, en el cual no aparece dicha anotación. Requerido de informe, el INDAP expresó que el peticionario tuvo la calidad de aspirante a un contrato a honorarios y que su postulación no fue considerada en atención a sus antecedentes penales, los que darían cuenta de la comisión de la falta prevista en el artículo 50 de la ley N° 20.000 -que sustituye la ley N° 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas-. Además, sostiene que la referida decisión obedeció a su legítima facultad de seleccionar y contratar al personal idóneo para la Institución. Como cuestión previa, cabe consignar que se ha tenido a la vista copia del Informe de Antecedentes para ingreso a la Administración Pública, Municipal y Semifiscal emitido el 7 de febrero de 2013 por el Servicio de Registro Civil e Identificación, en el que consta que el interesado fue condenado a una multa de una UTM como “autor de la falta prevista y sancionada en el artículo 50 de la ley N° 20.000”, la que fue pagada el 26 de junio de 2007. En un primer orden de consideraciones, cabe hacer presente que en el caso de que se hubiera realizado un proceso de selección para contratar personal a honorarios como lo señala el recurrente, la autoridad cuenta con esa facultad la que se materializa en procesos no regulados por la preceptiva que regula los certámenes llevados a cabo para seleccionar personal de la Administración Pública, teniendo en cuenta que quienes sirven un empleo de esa naturaleza no tienen la calidad de funcionarios públicos (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 64.505, de 2009 y 44.550, de 2010, ambos de este origen). Lo anterior, sin perjuicio de que no siendo legalmente necesario convocar a un procedimiento de evaluación en ese tipo de contrataciones, al optarse por ellos, tal medida obedece solamente a garantizar con la mayor transparencia la selección adecuada de la persona que preste los servicios que se requieren, debiendo, por cierto, respetarse los lineamientos que se fijen para el respectivo proceso (aplica dictámenes N°s. 19.983, de 2008; 44.550, de 2010 y 57.021, de 2013). Ahora bien, en consideración a que la presentación del recurrente discurre en torno a una inhabilidad de ingreso es preciso anotar que el artículo 11 de la ley N° 18.834, dispone la posibilidad de la autoridad de contratar sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior, o expertos en determinadas materias, en las condiciones que indica. Su inciso final prevé que “Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no le serán aplicables las disposiciones de este Estatuto.”. Luego, el artículo 5° de la ley N° 19.896, que introdujo modificaciones al decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, manifiesta que “Las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas establecidas en los artículos 54, 55 y 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, serán aplicables asimismo a los contratados a honorarios, debiendo dejarse constancia en los contratos respectivos de una cláusula que así lo disponga.”. Enseguida, en lo que interesa, la letra c) del artículo 54 de la consignada ley N° 18.575 preceptúa que no podrán ingresar a cargos en organismos estatales las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito. A su vez, el inciso primero del referido artículo 50 de la ley N° 20.000, contenido en el Párrafo 1° del Título IV “ De las faltas” de ese texto legal, establece que “Los que consumieren alguna de las drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas de que hace mención el artículo 1°, en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o en establecimientos educacionales o de capacitación, serán sancionados con algunas de las siguientes penas”. Así, cabe destacar que la letra a) de tal disposición contempla como sanción a tal conducta una multa de una a diez unidades tributarias mensuales (UTM). En ese contexto, conviene hacer presente que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 13.542 y 23.238, ambos de 2013, y 493, de 2014, ha precisado que las tareas cumplidas a honorarios constituyen una especie de prestación de servicios, que no confieren a quienes las ejercen la calidad de funcionario público. Sin perjuicio de lo anterior, a esas contrataciones se les aplican las disposiciones del Título III de la anotada ley N° 18.575, que resguardan el principio de probidad administrativa respecto de todos quienes ejercen una labor pública, cualquiera sea su naturaleza o jerarquía, lo que incluye, por cierto, a los contratados en la modalidad en examen (aplica dictámenes N°s. 11.023, de 2006, y 19.078, de 2013). Así, a los postulantes para ser contratados a honorarios por un organismo público se les aplica la inhabilidad comprendida en la aludida letra c) del artículo 54 de la ley N° 18.575. Por su parte, es dable advertir que el dictamen N° 12.271, de 2005, indicó que la falta es una especie de delito que, en su especialidad, no se encuentra comprendida en el supuesto que contempla el citado artículo 54, letra c), ya que tal hipótesis dice relación solo a los casos de condena por crimen o simple delito. Consecuente con lo expuesto, en la situación en examen la comisión de la falta establecida en el inciso primero del artículo 50 de la ley N° 20.000 no importaba una inhabilidad que sirviera de fundamento para negar la contratación a honorarios del interesado en el INDAP, por lo que, en lo sucesivo, tal entidad deberá ajustar su actuar a dicha conclusión. Transcríbase al interesado, a las Divisiones de Personal de la Administración del Estado y de Auditoría Administrativa, así como a la Secretaría General, todas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República