Dictamen N° 20267/2019
N° 20.267 Fecha: 30-VII-2019 Mediante el dictamen de la suma, esta Entidad Fiscalizadora atendió una presentación efectuada por el señor Alexander Klein Bercovic, en la que solicitaba un pronunciamiento acerca de la juridicidad del oficio N° 79, de 2013, de la División de Desarrollo Urbano (DDU) del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y de la eventual complementación del oficio N° 20.311, de 2011, de este origen -citado en aquel-, en razón de que, a su juicio, esa repartición habría interpretado erróneamente este último, al concluir de su aplicación que no se requiere permiso de edificación para la instalación de piscinas de gran magnitud, emplazadas en proyectos inmobiliarios acogidos a copropiedad inmobiliaria en la comuna de Algarrobo. En dicho oficio se concluyó, por las razones que se exponen, que no resultó procedente que la DDU -en el singularizado oficio N° 79- afirmara de manera general que las mencionadas “lagunas cristalinas” no requieren de permiso de edificación ni recepción definitiva, toda vez que tal situación debe ser analizada por la atingente Dirección de Obras Municipales caso a caso, verificando si en el particular concurren los elementos previstos en el artículo 5.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo. A su vez se consignó que considerando que del examen del anotado oficio N° 79, se apreciaba que este ha tenido por objeto precisar el sentido y alcance, entre otros, del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la referida secretaría de Estado, correspondía que esa repartición arbitrara las medidas tendientes a que el ejercicio de la aludida potestad de interpretación se ajustara a lo previsto en el artículo 4° de la LGUC -esto es que se efectúe mediante circulares que se mantendrán a disposición de cualquier interesado-, teniendo en cuenta, por cierto, lo expuesto en ese pronunciamiento. Pues bien, en esta oportunidad se ha dirigido ante esta Sede de Control, el señor David Fernando Cademártori Gamboa en representación de Crystal Lagoons Chile SpA., requiriendo la reconsideración del dictamen del epígrafe, por cuanto, en su opinión, la asimilación entre los conceptos “piscinas” y “lagunas cristalinas”, contenida en ese pronunciamiento, no se ajustaría a la naturaleza jurídica de estas últimas, afectando, además, a una serie de actos administrativos “vigentes, ejecutoriados y que gozan de presunción de legalidad” que acompaña. En definitiva, solicita se declare que a dichas “lagunas cristalinas” no le es exigible permiso de edificación ni les resulta aplicable el “Reglamento de Piscinas” que singulariza. Recabado su parecer, informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Requerido el informe de la Subsecretaría de Salud Pública, a la fecha no ha sido evacuado, razón por la cual en el presente pronunciamiento se prescindirá de aquel. Sobre el particular, resulta del caso precisar, en primer término, que el aludido dictamen ha sido emitido en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico le ha conferido a esta Entidad de Control ante una solicitud de un particular, pronunciamiento que no se manifiesta sobre un expediente en trámite ante una dirección de obras municipales, y que tuvo por objeto determinar si las enunciadas “lagunas cristalinas”, conforme a la normativa aplicable en la especie, requerían de permiso de edificación. Asimismo, que no tuvo por finalidad, como parece entender el peticionario, efectuar un análisis general acerca de aquellas o de la aplicación a su respecto de otros cuerpos normativos o reglamentarios. En este contexto, y dado el específico ámbito de aplicación del pronunciamiento objetado, no se aprecia de qué forma aquel oficio podría afectar la vigencia de una serie de actos administrativos que individualiza, emitidos por diversas reparticiones públicas y regulados por distintos cuerpos normativos, como lo sostiene el ocurrente. Luego, es oportuno recordar que la OGUC, en su artículo 5.1.1 establece la obligación de obtener permiso en las obras que detalla, regulando en el mencionado artículo 5.1.2, los casos en que no será necesario contar con el mismo, incluyendo en el numeral sexto a las piscinas privadas a más de 1,5 metros del deslinde con predios vecinos. Enseguida, es dable apuntar que la utilización, en el dictamen reclamado, de la acepción que el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia otorga al concepto “piscina”, tuvo como única finalidad -ante la ausencia de una definición de dicho vocablo en la normativa urbanística-, establecer el ámbito de aplicación del anotado artículo 5.1.2., y con ello, verificar si las nombradas “lagunas cristalinas” -en términos genéricos, dado que no se trataba del análisis de un proyecto en particular- se encontraban en el supuesto de dicho precepto, lo que se consignó en el pertinente oficio, del cual no resulta posible inferir las conclusiones a que se refiere el recurrente. Con todo, cabe agregar que entre los diversos elementos que se tuvieron a la vista para emitir el aludido dictamen N° 30.900 se encuentra el oficio N° 649, de 2016, en el cual la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo indicó que “Tal como se desprende de las definiciones de la Ley y la Ordenanza, las obras en comento no constituyen ni un edificio ni una obra de urbanización, y tampoco existe en la normativa vigente algún precepto que permita validar la exigencia de un permiso para ellas, a menos que la piscina privada esté emplazada a menos de 1,5 m del deslinde como señala el artículo 5.1.2. en su numeral 6”. También, es menester puntualizar que el oficio impugnado no se pronunció acerca de la aplicación a las “lagunas cristalinas” del decreto N° 209, de 2002, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de piscinas de uso público -como lo solicitó el señor Klein Bercovic en la presentación que dio origen a dicho dictamen-, por cuanto se estimó que “la regulación de ese cuerpo normativo concierne al alcance de las facultades de fiscalización con que cuenta el Ministerio de Salud, en relación al uso público de aquellas, y no es atingente a los criterios utilizados por la normativa urbanística para determinar la procedencia de permiso de edificación y recepción, la que no atiende al uso de las mismas”. Por último, y en lo relativo a lo también planteado por el ocurrente en cuanto a que no correspondía que esta Sede de Control se manifestase acerca de lo consignado por la DDU en el singularizado oficio N° 79, toda vez que se trataría de una comunicación interna entre esa unidad ministerial y la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso (SEREMI), que no habría sido emitida en uso de las facultades que el artículo 4° de la LGUC le confiere a la citada división, es dable señalar que no se advierte el sustento de tal afirmación. Ello, habida cuenta de que si bien es efectivo que dicho oficio tiene su origen en una consulta de la SEREMI -con el objeto de recabar la opinión de la aludida unidad ministerial en torno a la materia, a efectos de contestar, a su vez, un requerimiento de información emanado de la Contraloría Regional de Valparaíso-, no es menos cierto que en aquel sí se efectúa una interpretación de los artículos 116 de la LGUC y 5.1.1. y 5.2.2. de la OGUC, en relación con la procedencia de exigir que las referidas “lagunas cristalinas” obtengan un permiso de edificación -que no se habría emitido con anterioridad, acorde los antecedentes tenidos a la vista-, la que en definitiva correspondía a una instrucción para la aplicación de las disposiciones de la nombrada ley y su Ordenanza General, a la que alude el enunciado artículo 4°, y que, por tanto, debía materializarse en la forma que ese precepto indica. Cabe recordar en este aspecto, que la facultad que el legislador radicó en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de la DDU, comprende la de interpretar tanto la ley como la ordenanza del ramo, considerando que la atribución de impartir instrucciones sobre determinados preceptos trae aparejada la de fijar previamente el alcance o sentido de ellos (aplica dictamen N° 39.735, de 2000, de este origen). En mérito de lo expuesto, y dado que no se han aportado nuevos antecedentes de hecho o de derecho, o elementos de juicio cuyo análisis permita variar lo ya sostenido, no corresponde acceder a la solicitud de reconsideración del citado dictamen N° 30.900, ratificándose su contenido. Finalmente, es dable indicar, en atención a que la Subsecretaría de Salud Pública no ha evacuado el informe requerido, que esa repartición deberá en lo sucesivo adoptar las medidas destinadas a que se dé cumplimiento oportuno a las solicitudes que en tal sentido formule este Órgano Fiscalizador. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General Subrogante *Dice: 30.900; Debe decir: 39.300.