Dictamen N° 357182/2023

Nº E357182 Fecha: 14-VI-2023 I. Antecedentes El señor Patricio Herman Pacheco consulta por la juridicidad del oficio N° 598, de 2022, de la División de Desarrollo Urbano (DDU) del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que se pronuncia sobre “Proyectos inmobiliarios emplazados en la comuna de Estación Central cuyos permisos de edificación no fueron invalidados después de la Circular N° 313 de 2016 de la División de Desarrollo Urbano, pero cuya recepción definitiva de obras se niega por motivos de ilegalidad del permiso respectivo”. Expone el recurrente que el Director de Obras Municipales (DOM), al efectuar el referido trámite, debe revisar el cumplimiento de las normas urbanísticas que rigen la obra de que se trate, conforme al permiso aprobado, de manera que no se encuentra facultado para recepcionarlas si, en la especie, se infringen aquellas sobre sistema de agrupamiento y altura máxima, con independencia de si el proyecto se ejecutó de acuerdo con los planos autorizados. También expresa que dicho documento vulneraría el principio jurídico de que los actos administrativos que contravienen la legislación tienen un vicio de nulidad, sin que al respecto tenga aplicación el transcurso del plazo de dos años consagrado en el artículo 53 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Añade que la emisión de dicho oficio responde de forma directa al solicitante, vulnerando la jurisprudencia de esta Entidad de Control que indica que ello debiese realizarse mediante circulares de público conocimiento. Por tal motivo, requiere la instrucción de un sumario administrativo para hacer efectivas las responsabilidades disciplinarias que de su suscripción se deriven. A su turno, el Alcalde de la Municipalidad de Estación Central pregunta por la legalidad de los certificados de recepción definitiva de obras de edificación N°s 13 y 14, de 2022, asociados a los permisos de edificación (PE) N°s 88, de 2016, y 156, de 2015, respectivamente, los que se habrían concedido de forma irregular por autorizar que los proyectos a que se refieren se acogieran al sistema de agrupamiento de edificación continua sin existir norma urbanística de altura máxima en esa comuna. Por lo mismo, también insta a que se revise su juridicidad. Sobre la materia, informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, en tanto que don Francisco Lathrop Valenzuela, en representación, según indica, de Inmobiliaria Conquista Godoy Spa, y el señor William García Machmar y la señora Claudia Sarmiento Ramírez, ambos en representación de Inmobiliaria España Ltda. -titulares de los PE N°s 88 y 156, en ese orden-, remitieron sus consideraciones sobre los asuntos expuestos. II. Fundamentos jurídicos. Según el inciso primero del artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo-, al “Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado”. Luego, su artículo 116, en lo concerniente, mandata que “La construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General”. Enseguida, el inciso primero del artículo 119 previene que “Toda obra de urbanización o edificación deberá ejecutarse con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales”. A continuación, el inciso primero del artículo 144 de la LGUC dispone, en lo pertinente, que “Terminada una obra o parte de la misma que pueda habilitarse independientemente, el propietario y el arquitecto solicitarán su recepción definitiva por la Dirección de Obras Municipales”. Agrega su inciso segundo que “A la solicitud de recepción deberá adjuntarse un informe del arquitecto, y del revisor independiente cuando lo hubiere, en que se certifique que las obras se han ejecutado de acuerdo al permiso aprobado, incluidas sus modificaciones, conforme a lo indicado en el inciso segundo del artículo 119 de esta ley. En caso que la construcción hubiere contado con un inspector técnico de obra (ITO) también deberá acompañarse un informe de dicho profesional, que señale que la obra fue construida conforme a las normas técnicas de construcción aplicables a la ejecución de la obra y al permiso de construcción aprobado, incluidas sus modificaciones”. En tanto, según su inciso cuarto, “El Director de Obras deberá revisar únicamente el cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables a la obra, conforme al permiso otorgado, y procederá a efectuar la recepción, si fuere procedente”. A su turno, el artículo 24, letra a), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que a la unidad encargada de obras municipales le corresponde, entre otras funciones, velar por el acatamiento de las disposiciones de la LGUC, del plan regulador comunal y de las ordenanzas pertinentes, para cuyo efecto gozará de las atribuciones que anota, entre ellas, “Recibirse de las obras y autorizar su uso, previa verificación de que éstas cumplen con los aspectos a revisar de acuerdo a la Ley General de Urbanismo y Construcciones”. Por su parte, el artículo 1.4.15 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, apunta que “Toda obra de urbanización o edificación deberá ejecutarse con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales”. Enseguida, el inciso primero de su artículo 5.2.2. reitera que “Las obras deberán ejecutarse en conformidad con los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados en el respectivo permiso y sus modificaciones, si las hubiere”, mientras que el inciso cuarto del artículo 5.2.5. prevé que “El Director de Obras Municipales otorgará la recepción, previa verificación que las obras ejecutadas sean concordantes con el permiso otorgado y sus modificaciones, si las hubiere, salvo que cuente con informe favorable de Revisor Independiente, en cuyo caso revisará sólo los aspectos urbanísticos”. De la preceptiva reseñada se desprende que a las DOM les compete, por una parte, constatar, en los casos que dispone, que la obra autorizada se haya ejecutado con sujeción a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados y, por la otra, comprobar el cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables conforme al permiso otorgado. También es preciso consignar que la circular N° 203, de 2016 (DDU 313, de 2016), de la DDU, interpretando los artículos 1.1.2. y 2.6.1. de la OGUC, instruyó, de acuerdo con la regulación vigente a esa data, acerca de la edificación continua en zonas no normadas, sea por inexistencia de plan regulador comunal o porque este no fija la norma urbanística de altura máxima permitida. Así, determinó que en tales casos la norma urbanística de sistema de agrupamiento de edificación continua estaría incompleta por cuanto dicha altura constituye una de las condiciones que debe cumplir ese tipo de edificación y, por consiguiente, no sería posible aplicar en esa área el citado sistema de agrupamiento. Por último, cabe señalar que el ejercicio de la potestad invalidatoria corresponde a la Administración activa y durante la tramitación de dicho procedimiento se adoptará la decisión de expulsar o no del ordenamiento jurídico el acto contrario a Derecho (aplica dictamen E334671, de 2023, de esta Contraloría General). Asimismo, que ello no altera la circunstancia de que el acto que se pronuncia acerca de la invalidación es un acto administrativo y, por tanto, está en el ámbito de fiscalización de esta Sede de Control (aplica dictamen N° 7.992, de 2017, de este Organismo Fiscalizador). III. Análisis y conclusión. En primer término, conviene recordar que el dictamen Nº 44.959, de 2017, de este origen, previno que respecto de anteproyectos, permisos y sus modificaciones, que se hubieren autorizado en la comuna de Estación Central, en el sector que indica, bajo el sistema de agrupamiento continuo, ese municipio debía arbitrar las providencias que correspondiesen con el fin de corregir dicha irregularidad. En esa línea, el dictamen Nº 27.918, de 2018, de este Ente de Control, precisó que tratándose de PE otorgados en virtud de anteproyectos aprobados por la DOM con anterioridad a la mencionada DDU 313, y para edificaciones que contemplaron el sistema de agrupamiento continuo, emitidos en contravención a la normativa aplicable, era deber de esa municipalidad dar cumplimiento a lo dispuesto en el singularizado dictamen N° 44.959, teniendo en consideración lo prescrito en el artículo 53 de la ley N° 19.880. Pues bien, en segundo lugar, sobre el reclamado oficio N° 598 de la DDU, de los antecedentes tenidos a la vista se desprende que se formula en respuesta a las consultas expuestas por Inmobiliaria España Ltda., acerca de las facultades del DOM para revisar la legalidad de los PE y sus modificaciones con posterioridad al transcurso del plazo de invalidación de los actos administrativos y una vez que la obra se encuentra totalmente construida; y, si en relación con la solicitud de recepción definitiva, ese directivo puede analizar la referida legalidad o debe darle aplicación al permiso. Al respecto, se aprecia que dicho documento se refiere en términos generales a la normativa aplicable a la temática e indica en su punto 16, y por los motivos que expone, que “la DOM se encuentra en el imperativo de otorgar la recepción definitiva de las obras que se hubiesen ejecutado de conformidad al permiso respectivo que amparó su construcción, dejando a salvo el cumplimiento de requisitos que exijan otras leyes para los mismos efectos”. Añade en su punto 17, que “no se ajustaría a derecho formular en dicha instancia exigencias que no se hubieren contenido en el respectivo permiso de construcción -bajo el supuesto que el mismo se mantenga vigente y no hubiere sido invalidado-”, sin perjuicio de los requisitos antes mencionados. Enseguida, su punto 18 concluye que “la recepción definitiva constituye una actuación cuyo objeto es fiscalizar que lo edificado se ajuste al permiso otorgado y que supone, necesariamente, que exista la debida concordancia entre el permiso y la construcción ejecutada, sin que el DOM se encuentre habilitado para formular nuevas observaciones o requerimientos distintos a los contemplados en la autorización que habilitó la construcción de las obras”. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza del oficio de que se trata, de su lectura aparece que efectúa una interpretación de la normativa que cita vinculada a la procedencia, en general, de otorgar una recepción definitiva -es decir, fija su sentido y alcance-, lo que se enmarca en el ejercicio de las atribuciones consignadas en el artículo 4° de la LGUC. De este modo, a diferencia de lo que se alega, no se observa que aquel contenga un imperativo para el DOM de Estación Central relativo a casos concretos, en los cuales le corresponderá entonces a éste el examen de las condiciones particulares que justifiquen la concesión de las recepciones definitivas conforme al ordenamiento jurídico detallado en este dictamen, sin perjuicio de los requisitos que fijen otras leyes al respecto. A continuación, y en cuanto al fondo del asunto, según dispone el artículo 116 de la LGUC compete al DOM, al momento de conceder el pertinente permiso, la revisión del cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables. Ello, como constataron los citados dictámenes. Nºs 44.959 y 27.918, no se verificó a cabalidad en aquellos proyectos que se aprobaron bajo el sistema de agrupamiento de edificación continua, en los términos anotados. En ese contexto -y con la prevención de que el presente pronunciamiento no se refiere a los anteproyectos y permisos declarados contrarios al ordenamiento en virtud de una decisión jurisdiccional-, cabe señalar que, en el orden administrativo, los PE que en virtud del ejercicio de la aludida potestad invalidatoria o por el transcurso del tiempo no fueron dejados sin efecto por la DOM, habilitaron a sus titulares a la construcción de las obras proyectadas bajo el amparo de los mismos. Así, habiendo aquellos mantenido su vigencia, y en cuanto se dé cumplimiento a las exigencias señaladas en los artículos 144 de la LGUC y 5.2.5. de la OGUC, tocará al DOM proseguir con el procedimiento destinado a recepcionar la obra, revisando la observancia de las normas urbanísticas que les sean aplicables conforme al permiso otorgado, esto es, la correspondencia con las normas consignadas en dicha autorización (aplica criterio del dictamen N° 31.636, de 2001, de esta Contraloría General). Lo anterior es sin perjuicio, por cierto, de las acciones que interesados puedan ejercer directamente ante otras instancias. En consecuencia, y con las precisiones anotadas, no se advierte que el oficio N° 598, de 2022, de la DDU, contravenga el criterio expuesto. No obstante ello, en lo que atañe a su emisión hacia personas determinadas, aspecto también alegado, cumple esta Sede de Control con señalar que esa División tendrá que arbitrar las medidas tendientes a que, en lo sucesivo, el ejercicio de la potestad de interpretación que le confiere el artículo 4° de la LGUC se ajuste a su tenor, debiendo tratarse a través de circulares que se mantendrán a disposición de cualquier interesado (aplica dictámenes N°s 80.454, de 2013, 24.359, de 2014, 39.300, de 2017 y 20.267, de 2019, de este Órgano Contralor). Por otro lado, sobre los enunciados certificados N°s 13 y 14 de la DOM de Estación Central, aludidos por la municipalidad, es menester indicar, que en tanto correspondan a lo aprobado por los PE que les anteceden y con las prevenciones apuntadas, no es objetable su otorgamiento (aplica criterio de los dictámenes N°s 14.936, de 2018, y 7.146, de 2020, de este Ente Fiscalizador). A su vez, no resulta procedente emitir un pronunciamiento sobre la juridicidad de permisos otorgados por la referida DOM como genéricamente requiere el nombrado municipio -ni en particular respecto de los que dicen relación con los antedichos certificados-, teniendo en cuenta la data de su emisión y que los N°s 88, de 2016, y 156, de 2015, fueron objeto de procedimientos de invalidación, finalizados mediante resoluciones de ese directivo que dispusieron no invalidar (aplica dictámenes Nº 40.728, de 2017, y E190918, de 2022). Finalmente, en relación con el oficio Nº 117, de 2023 de la DDU, impugnado por el señor Patricio Herman Pacheco, corresponde aplicar los criterios definidos en el presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República