Dictamen N° 205653/2022

Nº E205653 Fecha: 20-IV-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Fernando Ortiz Rocha, funcionario a contrata de la Fuerza Aérea de Chile (FACH), consultando si quienes se encuentran en dicha calidad y no están afiliados a la previsión institucional están facultados para formar una asociación de funcionarios, en el marco del decreto ley N° 2.757, de 1979 -que establece normas sobre asociaciones gremiales-. Asimismo, hace presente que la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), entidad dependiente de esa rama castrense, cuenta con más de una asociación de funcionarios. Requerido su informe, la FACH manifestó sus planteamientos sobre la materia. Cabe anotar que el Ministerio de Defensa Nacional (MDN) no informó dentro del plazo conferido al efecto. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, la Constitución Política, en su artículo 19, N° 15, asegura a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo. A su vez, el artículo 101 dispone que las Fuerzas Armadas, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas. La ley N° 18.948 -Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas-, en su artículo 1°, inciso tercero, dispone que, derivado de las particulares exigencias que impone la función militar y la carrera profesional, los organismos y el personal que la desarrollan, se ajustarán a normas jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que se establecen en esta ley y en la legislación respectiva. El artículo 2°, inciso segundo, de aquel texto legal, prescribe que el personal que integra las Fuerzas Armadas no podrá pertenecer a partidos políticos, a organismos sindicales, ni a instituciones, organizaciones o agrupaciones cuyos principios u objetivos se contrapongan o sean incompatibles con lo ahí apuntado o con las funciones que la Constitución Política y las leyes les encomiendan. Enseguida, su artículo 4° precisa que el personal de aquellas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo. A su vez, el artículo 3°, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del MDN, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, define al personal a contrata como aquel que desempeña un empleo de carácter transitorio, cuyo nombramiento se efectúa para satisfacer necesidades institucionales. Por su parte, de acuerdo con el artículo 1° del decreto ley N° 2.757, de 1979, son asociaciones gremiales las organizaciones constituidas en conformidad a esta ley, que reúnan personas naturales, jurídicas, o ambas, con el objeto de promover la racionalización, desarrollo y protección de las actividades que les son comunes, en razón de su profesión, oficio o rama de la producción o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades comunes. En tanto, su artículo 36 señala que “La presente ley no es aplicable a las asociaciones de funcionarios públicos”. Luego, el artículo 1° de la ley N° 19.296 -que Establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado-, reconoce a estos el derecho de constituir, sin autorización previa, las asociaciones que estimen convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas. Agrega su inciso tercero que dicha ley no se aplicará a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, entre otros. Como se puede apreciar, el ordenamiento jurídico ha previsto un régimen normativo especial para el personal de las Fuerzas Armadas, con diversas restricciones en atención a su naturaleza, entre las cuales se encuentra la prohibición de constituir asociaciones de funcionarios, entidades a las que no les resulta aplicable el decreto ley N° 2.757, de 1979, sino la ley N° 19.296, que rige, en general, para el personal que indica, con las excepciones que la misma contempla. III. Análisis y conclusión Al respecto y en armonía con el criterio sostenido en el dictamen N° 24.903, de 2018, de esta Contraloría General, es oportuno consignar que el referido inciso tercero del artículo 1° de la ley N° 19.296 debe ser interpretado de manera restrictiva, toda vez que la exclusión del derecho de constituir asociaciones constituye una limitación a la mencionada garantía constitucional del derecho de asociación. En efecto, si bien la aludida ley N° 19.296 reconoce a los trabajadores de la Administración del Estado el derecho de constituir las asociaciones de funcionarios que estimen convenientes, exceptúa de ello a las Fuerzas Armadas, lo cual comprende también al personal a contrata, independiente de su afiliación previsional. Lo anterior, por tratarse de empleados designados para ejecutar tareas destinadas a satisfacer directamente las necesidades institucionales y que se encuentran sujetos al estatuto jurídico general para el personal de las Fuerzas Armadas y a las condiciones laborales propias de tales reparticiones castrenses, de acuerdo con su naturaleza de cuerpos armados, sometidos a los principios militares de obediencia, no deliberancia, profesionalismo, jerarquía y disciplina. Acerca de lo planteado por el recurrente, es útil puntualizar que los miembros de las asociaciones gremiales regidas por el decreto ley N° 2.757, de 1979, se incorporan a ellas para desarrollar una actividad que les es común en razón de su profesión u oficio, con independencia de que la ejerzan en una entidad pública o en el sector privado, a diferencia de lo que sucede con las asociaciones de funcionarios (aplica criterio de los dictámenes N°s. 72.369, de 2009, y 11.484, de 2014). Es por ello que el artículo 36 de dicho decreto ley dispuso expresamente que no es aplicable a las asociaciones de funcionarios públicos. En consecuencia, corresponde concluir que al personal a contrata de la FACH le es aplicable la limitación que el ordenamiento jurídico impone a los integrantes de las Fuerzas Armadas, no estando facultados tales trabajadores para constituir una asociación de funcionarios. Finalmente, acerca de la mención efectuada a las asociaciones de funcionarios existentes en la DGAC, es útil precisar que esta es un servicio funcionalmente descentralizado y que, si bien depende de la Comandancia en Jefe de la FACH, sus tareas se encuentran en la ley N° 16.752 y sus servidores quedan afectos a la ley N° 18.834. Por ello, no procede aplicar las restricciones en análisis a su respecto, al no verificarse lo dispuesto en la ley N° 19.296, pues sus empleados no integran dicha rama militar (aplica criterio contenido en el dictamen N° E64210, de 2020, entre otros). Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República